Номер провадження: 22-ц/813/2214/20 
Номер справи місцевого суду: 520/13394/14-ц
Головуючий у першій інстанції Коваленко О.Б.
Доповідач Князюк О. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого Князюка О. В.,
суддів: Таварткіладзе О. М., Заїкіна А.П.,
за участю секретаря – Бикової К.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» на заочне рішення Київського районного суду м. Одеса від 11.03.2015 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки,-

ВСТАНОВИВ:
Описова частина

У грудні 2014 року публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» (далі – ПАТ «Дельта Банк») звернулося до суду з позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Позовна заява мотивована тим, що 02 червня 2008 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_2 було укладено договір кредиту, відповідно до якого остання отримала кредит у розмірі 69 365,00 доларів США, строком до 01 червня 2029 року, зі сплатою за користування кредитом 13,5 % річних.
Цього ж дня на забезпечення виконання умов договору кредиту між банком та відповідачем було укладено договір іпотеки, відповідно до умов якого ОСОБА_1 передала в іпотеку нерухоме майно: квартиру АДРЕСА_1 .
Відповідно до договору купівлі-продажу від 08 грудня 2011 року, укладеному між ПАТ «УкрСиббанк» (правонаступником АКІБ «УкрСиббанк») та ПАТ «Дельта Банк», право вимоги за зазначеним кредитом № 11354788000 від 02 червня 2008 року отримав ПАТ «Дельта Банк».
Посилаючись на неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань, внаслідок чого станом на 05 вересня 2014 року утворилась заборгованість у розмірі 1 259 134 грн 53 коп., з яких: тіло кредиту у розмірі 873 511 грн 73 коп., відсотки 385 622 грн 79 коп., банк просив в рахунок виконання основного зобов`язання щодо оплати вказаної заборгованості за договором про надання споживчого кредиту, звернути стягнення заборгованості за договором іпотеки від 02 червня 2008 року з ОСОБА_1 , шляхом передачі іпотекодержателю предмета іпотеки у власність та визнання на нього права власності за іпотекодержателем АТ «Дельта Банк» на предмет іпотеки, а саме: квартиру АДРЕСА_1 , що є приватною власністю іпотекодавця на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, реєстровий № 2925, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 02 червня 2008 року за № 2933699, згідно з Витягом з державного реєстру правочинів № 6021143 від 02 червня 2008 року, наданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу.
Вказана справа неодноразово розглядалась судами, зокрема, заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 11 березня 2015 року позов задоволено.
В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 11354788000 від 02 червня 2008 року, яка станом на 05 вересня 2014 року складає 1 259 134 грн 53 коп., звернуто стягнення на предмет іпотеки, а саме нерухоме майно- квартиру АДРЕСА_1 , яка зареєстрована за ОСОБА_1 . Визначено спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом застосування процедури продажу встановленого статтею 41 Закону України «Про іпотеку», а саме шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна, що буде проведена незалежним суб`єктом оціночної діяльності на стадії виконавчого провадження. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Судове рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що враховуючи невиконання ОСОБА_1 зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому суд першої інстанції визначив спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 41 Закону України «Про іпотеку»
Не погоджуючись з зазначеним рішенням суду 18 травня 2015 року Публічне акціонерне товариство «Дельта Банк» подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати, ухвалити по справі нове рішення, яким позовні вимоги Банку задовольнити у повному обсязі, звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі його у власність АТ «Дельта Банк», посилаючись на порушення судом норм права.
При цьому посилаючись на те, що суд першої інстанції під час ухвалення рішення вийшов за межі позовних вимог та задовольнив вимоги, які не вказувались у позовній заяві, оскільки позивач просив звернути стягнення на нерухоме майно саме шляхом визнання на нього права власності за іпотекодержателем. Разом з тим, судом першої інстанції було задоволено позовні вимоги та звернуто стягнення на предмет іпотеки на нерухоме майно шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах в межах процедури виконавчого провадження.
Рішенням апеляційного суду Одеської області від 30 березня 2016 року апеляційну скаргу ПАТ «Дельта Банк» задоволено. Заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11 березня 2015 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено. Звернуто стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки № б/н від 02 червня 2008 року в рахунок погашення заборгованості ОСОБА_1 за кредитним договором № 11354788000 від 02 червня 2008 року у розмірі 1 259 134 грн 53 коп., з яких: тіло кредиту у розмірі 873 511 грн 73 коп., відсотки 385 622 грн 79 коп., шляхом визнання права власності та передачі у власність АТ «Дельта Банк» квартири АДРЕСА_1 , загальною площею 49,7 кв. м, жилою 29,4 кв. м, яка належить ОСОБА_1 на праві приватної власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченому приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу, реєстровий № 2925, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 02 червня 2008 року за № 2933699, згідно з витягом з державного реєстру правочинів № 6021143 від 02 червня 2008 року, наданого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу.
Судове рішення апеляційного суду мотивоване тим, що оскільки ОСОБА_1 не виконує взяті на себе зобов`язання, то банк цілком обґрунтовано звернувся до суду з вимогами щодо звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на предмет іпотеки, а тому суд першої інстанції, зазначивши про задоволення позовних вимог банку, безпідставно та необґрунтовано визначив спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 41 Закону України «Про іпотеку», замість визнання за банком права власності на предмет іпотеки.
Не погодившись з вищезазначеними рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій 02.08.2018 року відповідач ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.03.2015 року та рішення апеляційного суду Одеської області від 30.03.2016 року, ухвалити нове рішення, яким в задоволені позову ПАТ «Дельта Банк» відмовити в повному обсязі (а.с.141-152).
При цьому посилаючись на те, що позивачем було обрано неналежний спосіб захисту.
Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 10.08.2018 року було відмовлено у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11 березня 2015 року та на рішення апеляційного суду Одеської області від 30.03.2016 року у справі за позовом публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Вказану ухвалу вмотивовано тим, що рішенням апеляційного суду Одеської області від 30.03.2016 року заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.03.2015 року скасовано. Оскільки на час звернення до апеляційного суду відсутній предмет оскарження, відсутні правові підстави для відкриття апеляційного провадження у справі за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11.03.2015 року.
Також, ОСОБА_1 оскаржує в апеляційному порядку рішення апеляційного суду Одеської області від 30.03.2016 року.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 389 ЦПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити у касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанову суду апеляційної інстанції.
Таким чином, апелянту роз`яснено право звернутися до суду касаційної інстанції для касаційного оскарження рішення апеляційного суду.
У серпні 2018 року ОСОБА_1 подала касаційну скаргу до Верховного Суду, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанцій не було повідомлено відповідача про час і місце проведення судового засідання, що позбавило її права на належний судових захист та надання пояснень щодо фактичних обставин справи. Крім того є безпідставними твердження апеляційного суду про те, що відповідно до частини першої статті 77 ЦПК України 2004 року сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов`язані повідомляти суд про зміну місця свого проживання, оскільки ОСОБА_1 не знала та не могла знати про свій процесуальний статус у цивільній справі. також відповідач зазначала, що судами не враховано, що застереження у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом визнання права власності на предмет іпотеки – це виключно позасудовий спосіб урегулювання спору, який сторони встановлюють самостійно у договорі.
У вересні 2018 року ПАТ «Дельта Банк» подав до касаційного суду відзив на касаційну скаргу, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції – без змін.
Відзив мотивовано тим, що відповідно до норм чинного законодавства та умов договору іпотеки позасудовий порядок є лише однією із альтернативних підстав на рівні з рішенням суду та виконавчим написом нотаріуса, а право визначення підстави та способу звернення стягнення належить іпотекодержателю.
Постановою Верховного Суду від 13 лютого 2019 року, рішення апеляційного суду Одеської області від 30 березня 2016 року було скасовано, та передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції .
Колегія суддів суду касаційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для обов`язкового скасування рішення апеляційного суду, оскільки справу розглянуто за відсутності відповідача, який належним чином не повідомлений про час і місце судового засідання, і він обґрунтовує свою касаційну скаргу такою підставою, з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 березня 2019 року було прийнято до провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеса від 11.03.2015 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Розпорядженням № 5896 Щодо повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 22.11.2019 року у відповідності до п. 3.12. Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Одеському апеляційному суді, затвердженими рішенням зборів суддів Одеського апеляційного суду 28.12.2018 року з подальшими змінами було проведено автоматизований розподіл справи та визначено колегію суддів Одеського апеляційного суду під головуванням судді Князюка О. В.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26 листопада 2019 року було прийнято до провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеса від 11.03.2015 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
11 березня 2020 року ухвалою Одеського апеляційного суду було прийнято до провадження цивільну справу за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» на заочне рішення Київського районного суду м. Одеса від 11.03.2015 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 12 березня 2020 року апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Київського районного суду м. Одеса від 11.03.2015 року по цивільній справі за позовом Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки було закрито.
02 грудня 2020 року на електронну адресу Одеського апеляційного суду від представника ОСОБА_1 - адвоката Танасолго О. М. надійшов відзив на апеляційну скаргу ПАТ «Дельта Банк», відповідно до якого відповідач просить апеляційну скаргу задовольнити частково, заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 11 березня 2015 року скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Банку про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання права власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 .
Також наголошує на тому, що суд першої інстанції не ухвалив рішення за позовними вимогами, які заявлялись в позовній заяві, а заявлені позовні вимоги в свою чергу не грунтуються на вимогах закону.
При цьому посилаючись на те, що стаття 37 Закону України «Про іпотеку» не передбачає можливості визнання права власності на предмет іпотеки за іпотекодержателем за рішенням суду.
Також представник відповідача просив розглянути вказану апеляційну скаргу за його відсутності.
Сторони до судового засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи належним чином повідомлялись.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» з подальшими змінами, постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19: 1 з подальшими змінами, на усій території України з 12 березня установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період з 16 березня встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.
Пунктами 1, 5 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду від 20.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території м.Одеси рівня епідемічної небезпеки: “помаранчевий” або “червоний”, зупинити розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинити їх допуск до залів судових засідань.
Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у ч. ч. 1, 2 ст. 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. У разі відсутності таких даних, а також у разі подання заяви (заяв) про бажання прийняти участь у справі особисто, суд відкладає судове засідання на іншу дату.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними. 
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у її якнайшвидшому розгляді, усвідомленість учасників справи про розгляд справи, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, наявності у справі достатніх матеріалів для її розгляду по суті, колегія суддів ухвалила справу розглянути за відсутності її учасників.

Мотивувальна частина

Заслухавши доповідача, обговоривши доводи скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
За змістом п.1 ст.6, ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) кожен має право на розгляд його справи упродовж розумного строку судом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно до ст.ст.1,3 ЦК України, ст.ст.2,4-5,12-13,19 ЦПК України, завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави, що виникають з цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також справ, розгляд яких, в порядку цивільного судочинства, прямо передбачено законом.
Згідно зі ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повного і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваного судового рішення визначені в статті 263 ЦПК України, відповідно до яких судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Задовольняючи позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк», суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобов`язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки, тому суд першої інстанції визначив спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 41 ЗУ «Про іпотеку», а саме шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої ЗУ «Про виконавче провадження», за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна, що буде проведена незалежним суб`єктом оціночної діяльності на стадії виконавчого провадження.
Однак колегія суддів повністю не може погодитися з висновками суду першої інстанції, оскільки висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи, суд неправильно застосував норми матеріального права.
Так, апеляційним судом встановлено, підтверджено матеріалами справи та не спростовується сторонами, що 02.06.2008 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 був укладений договір кредиту, відповідно до якого остання отримала кредит у розмірі 69365 доларів США, терміном до 01.06.2029 року, зі сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 13,5 % річних (а.с.8-14).
02 червня 2008 року між АКІБ «УкрСиббанк» та ОСОБА_1 був укладений договір іпотеки, відповідно до якого остання передала в іпотеку нерухоме майно, а саме: квартиру АДРЕСА_1 (а.с.24-27).
Відповідно до п. 4.1.1. договору іпотеки, іпотекодержатель має право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі порушення іпотекодавцем будь-якого зобов`язання за цим договором або будь-якого зобов`язання, що забезпечено іпотекою за цим договором (а.с.26).
Оскільки ОСОБА_1 не виконує взяті на себе зобов`язання за кредитним договором, то Банк отримав право звернення стягнення на предмет іпотеки.
Заборгованість по кредиту станом на 05.09.2014 року складає 1259134,53 грн., з яких:
-тіло кредиту у розмірі 873511,73 грн.;
-відсотки 385622,79 грн..
Відповідно до висновку про оцінку вартості майна від 22.09.2014 року, зробленого консалтинговою компанією «Вектор Оцінки», ринкова вартість двокімнатної квартири АДРЕСА_1 , житловою площею 29,4 кв.м., загальною площею 49,7 кв.м., складає 374092 грн. (а.с.51).
За правилами ст. 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких вимог, відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Частиною 1 ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Статтею 12 ЗУ «Про іпотеку» передбачено, що у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання – звернути стягнення на предмет іпотеки.
Згідно зі ст. 33 ЗУ «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону.
Частиною першою ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» передбачено, що в разі невиконання боржником вимоги іпотекодержателя щодо усунення порушень основного зобов`язання іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої зазначеною статті не є перешкодою для реалізації право іпотекодержателя звернутися в будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.
Відповідно до п. 17 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 5 від 30.03.2012 року « Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин»  зобов`язання припиняється з підстав, передбачених договором або законом (частина перша статті 598 ЦК). Такі підстави, зокрема, зазначені у статтях 599 - 601, 604 - 609 ЦК.
За змістом ст. 572 ЦК України, ст.ст. 33, 34, 39, 40 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса, або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що оскільки ОСОБА_1 не виконує взяті на себе зобов`язання за кредитним договором, то Банк має право в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки, але колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо визначення способу реалізації предмету іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 41 ЗУ «Про іпотеку», а саме шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої ЗУ«Про виконавче провадження» за початковою ціною, визначеною на підставі оцінки майна, що буде проведена незалежним суб`єктом оціночної діяльності на стадії виконавчого провадження, оскільки суд вийшов за межі позовних вимог.
Так, з позовної заяви вбачається, що Банк просив в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за Банком права власності на предмет іпотеки, але суд першої інстанції зазначивши в резолютивній частині рішення про задоволення позовних вимог Банку, вийшов за межі позовних вимог, та визначив спосіб реалізації предмету іпотеки шляхом застосування процедури продажу, встановленої статтею 41 ЗУ «Про іпотеку», з чим колегія суддів не може погодитися.
Разом з тим позовні вимоги ПАТ «Дельта Банк» про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом визнання за Банком права власності на предмет іпотеки задоволенню не підлягають з огляду на наступне.
Так, спосіб захисту цивільного права чи інтересу - це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Спосіб захисту цивільного права чи інтересу має бути доступним та ефективним.
Способи захисту цивільного права чи інтересу можуть бути судові (стаття 16 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України) та позасудові (статті 17-19 ЦК України).
Відповідно до статей 12 і 33 Закону України «Про іпотеку» у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон), одним зі способів захисту прав та інтересів іпотекодержателя є звернення стягнення на предмет іпотеки.
Підставами звернення стягнення на предмет іпотеки є: рішення суду, виконавчий напис нотаріуса або договір про задоволення вимог іпотекодержателя (частина третя статті 33 Закону).
З огляду на вказане, Закон визначає такі способи звернення стягнення на предмет іпотеки: судовий (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду); позасудовий: захист прав нотаріусом (звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса) або самозахист (згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду (стаття 39 Закону) є:
1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (стаття 41-47 Закону);
2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону).
Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідного застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, є (частина третя статті 36 Закону):
1) передача іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону;
2) право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону.
З матеріалів справи вбачається, що позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом передачі його у власність, виселення та усунення перешкод у здійсненні права власності.
Однак, судом першої інстанції не було враховано, що сторони у пункті 5 Договору іпотеки досягли домовленості про позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя наступними сбособами: передача Іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки та отримання Іпотекодержателем права продати предмет іпотеки. Тому, на думку колегії суддів, у суду були відсутні повноваження для застосування судового способу звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки іпотекодержатель має у позасудовому порядку здійснювати захист свого цивільного права та інтересу, так як з приводу реалізації цього способу захисту сторони досягли домовленості у договорі іпотеки.
У разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом (частина перша статті 12 Закону).
Згідно з частиною першою статті 33 Закону, у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 ЦК України).
Відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).
Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки (частина перша статті 36 Закону).
Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки (частина друга статті 36 Закону).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Сторони погодили іпотечне застереження, а саме - визначили у договорі іпотеки обидва, передбачені частиною третьою статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя: звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателем (пункт 5.2.1 договору іпотеки); звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі (пункт 5.2.2. договору іпотеки).
Отже, сторони погодили, що судовий спосіб захисту прав позивача чи позасудовий спосіб такого захисту на підставі виконавчого напису нотаріуса позивач, як іпотекодержатель, може застосувати лише у разі, якщо заходи позасудового врегулювання на підставі застереження у договорі іпотеки не призвели до задоволення вимог іпотекодержателя в повному обсязі. Натомість позивач звернувся до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу предмета іпотеки третій особі порядку, встановленому статтею 38 Закону, тоді як суди не встановили, що позивач використав які-небудь способи задоволення вимог іпотекодержателя, визначені сторонами у договорі іпотеки.
Частина друга статті 36 Закону, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати:
1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателяу спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах;
2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Згідно з частиною першою статті 35 Закону, у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (частина друга статті 35 Закону).
Отже, за змістом частини першої статті 12, частини першої статті 33 та статті 35 Закону, реалізації права іпотекодержателя звернути стягнення на предмет іпотеки передує реалізація ним права вимагати дострокового виконання основного зобов`язання. І лише тоді, якщо останнє невиконане чи неналежно виконане, іпотекодержатель, якщо інше не передбачено законом, може звертати стягнення на предмет іпотеки. Недотримання цих правил є перешкодою для звернення стягнення на предмет іпотеки, але не перешкоджає іпотекодержателю звернутися з позовом до боржника про виконання забезпеченого іпотекою зобов`язання відповідно до частини другої статті 35 Закону. Недотримання іпотекодержателем процедури звернення стягнення на предмет іпотеки є однією з підстав для відмови в позові.
Таким чином, за змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору), не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами:
1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні);
2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону) - якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили (передбачили тільки можливість передання іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 Закону).
З огляду на наведене, колегія суддів доходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову ПАТ «Дельта Банк», оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя.
У зв`язку із викладеним колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі визначився з характером спірних правовідносин, нормами права, які підлягають застосуванню, що, відповідно, призвело до неправильного вирішення справи, на підставі чого рішення заочне рішення Київського районного суду м. Одеса від 11.03.2015 року підлягає скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк».

Резолютивна частина 

Керуючись ст. ст. 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» -задовольнити частково.
Заочне рішення Київського районного суду м. Одеса від 11.03.2015 року - скасувати.
Постановити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Дельта Банк» до ОСОБА_1  про звернення стягнення на предмет іпотеки - відмовити у поному обсязі.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 09.12.2020 року.
Головуючий:                                                                        О. В. Князюк
Судді:                                                                                         О. М. Таварткіладзе
А.П. Заїкін