ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"17" вересня 2020 р.           Справа№ 910/17308/18
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Дикунської С.Я. 
          Станіка С.Р. 

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.
представники сторін у судове засідання не з`явились
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства «РВС БАНК» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 (повний текст рішення складено 16.12.2019)

у справі № 910/17308/18 (суддя: Демидов В.О.)

за позовом Служби автомобільних доріг у Донецькій області
до Акціонерного товариства «РВС БАНК»
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЕКСАНДРІЯ КЕПІТАЛ»
про стягнення заборгованості у розмірі 254  704,89 грн

В С Т А Н О В И В :

У грудні 2018 року Служба автомобільних доріг у Донецькій області (надалі позивач) звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «РВС БАНК» (надалі - АТ «РВС БАНК» відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛЕКСАНДРІЯ КЕПІТАЛ» (надалі - ТОВ «ОЛЕКСАНДРІЯ КЕПІТАЛ», третя особа) про стягнення заборгованості у розмірі 254  704,89 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок неналежного виконання ТОВ «ОЛЕКСАНДРІЯ КЕПІТАЛ» умов договору підряду №2-74 від 17.07.2017, у відповідача настав обов`язок з виплати на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області банківської гарантії у сумі 254  704,89 грн, якою було забезпечено виконання третьою особою зобов`язань за договором підряду. Проте відповідачем безпідставно відмовлено у такій виплаті.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.04.2019 у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Донецькій області до Акціонерного товариства «РВС БАНК» про стягнення заборгованості у розмірі 254704, 89 грн відмовлено у повному обсязі. 
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 17.04.2019 у справі № 910/17308/18 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 20.09.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 17.04.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2019 у справі № 910/17308/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Направляючи справу на новий розгляд суд касаційної інстанції  вказав, що відмовляючи у задоволенні позову, як суд першої інстанції так і суд апеляційної інстанції не дослідили наявний у матеріалах справи лист від 29.11.2018 №12-2303 щодо розірвання договору №2-74 від 17.07.2017 та не встановили чи наявний факт припинення дії договору. Водночас, можливе продовження виконання робіт в межах строку дії договору, хоча і з простроченням такого виконання, впливає на оцінку підстав для виплати гарантії. Отже, при новому розгляді справи слід дослідити: строки виконання зобов`язань за договором підряду №2-74 від 17.07.2017; чи припинив договір підряду №2-74 від 17.07.2017 свою дію на момент відмови відповідача від здійснення гарантійної виплати; чи продовжує третя особа виконувати договір №2-74 від 17.07.2017 в межах строку його дії; чи було звернення позивача з вимогою про гарантійну виплату передчасним з урахуванням кінцевого строку дії договору та можливістю його повного виконання підрядником у строки, зазначені у договорі підряду №2-74 від 17.07.2017, та умов гарантії.
Так, при новому розгляді, рішенням Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/17308/18 позов задоволено повністю.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «РВС БАНК» на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області заборгованість за гарантією №3255-17Г від 07.07.2017 в сумі 254 704,89 грн.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «РВС БАНК» на користь Служби автомобільних доріг у Донецькій області судовий збір у розмірі 3820,58 грн. 
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство «РВС БАНК» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/17308/18 та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/17308/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.02.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «РВС БАНК» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/17308/18 залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків.
21.02.2020 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшла заява від Акціонерного товариства «РВС БАНК» про усунення недоліків з доказами сплати судового збору.
У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. з 17.02.2020 на лікарняному, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 26.02.2020 у справі №910/17308/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «РВС БАНК», справу призначено до розгляду на 26.03.2020.
У відзиві на апеляційну скаргу, позивач заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях відповідача, а рішення місцевого господарського суду від 05.12.2019 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 клопотання Служби автомобільних доріг у Донецькій області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, доручено Першому апеляційному адміністративному суду забезпечити проведення судового засідання 26.03.2020 в режимі відеоконференції. 
У зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. з 17.03.2020 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 19.03.2020 у справі №910/17308/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 справу №910/17308/18 прийнято до провадження колегією суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю., повідомлено учасників справи, що 26.03.2020 розгляд справи не відбудеться у зв`язку з запобіганням поширенню на території України коронавірусу COVID-19.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.05.2020 розгляд справи №910/17308/19 призначено на 11.06.2020.
У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. 11.06.2020 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 11.06.2020 у справі №910/17308/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.06.2020 справу №910/17308/18 прийнято до провадження колегією суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю., розгляд справи призначено на 02.07.2020.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.07.2020 розгляд справи відкладено на 30.07.2020. 
У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 23.07.2020 у справі №910/17308/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко  О.В., судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.07.2020 справу №910/17308/18 прийнято до провадження колегією суддів: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Тарасенко К.В., розгляд справи призначено на 10.09.2020.
01.09.2020 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Служби автомобільних доріг у Донецькій області надійшло клопотання за вх. №09.1-21/1711/20 про участь у судовому засіданні 10.09.2020 в режимі відеоконференції, проведення якої просить доручити, зокрема, Першому апеляційному адміністративному суду (84301, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Марата, 15).
У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 02.09.2020 у справі №910/17308/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2020 справу №910/17308/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «РВС БАНК» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 прийнято колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р., розгляд справи призначено у режимі відеоконференції.
10.09.2020 розгляд справи відкладено на 17.09.2020.
У судове засідання 17.09.2020 представники сторін не з`явились. Про час та місце розгляду справи повідомлялися належним чином.
При цьому, від позивача 16.09.2020 до початку розгляду справи до Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 установлено карантин і пов`язані з цим обставини є поважною причиною для неявки в судове засідання.
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, відмовляє у задоволенні клопотання позивача про відкладення розгляду справи та вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки представники сторін, що не з`явилися, про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, заявником не наведено суду обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, наведені у клопотанні про відкладення причини неявки представника відповідача, колегія не вважає поважними, тому розгляд справи відбувається за відсутності представників відповідача. Саме по собі оголошення карантину не зупиняє роботи судів.
Такої ж думки дотримується Верховний Суд, зокрема у своїх постановах від 05.05.2020 у справі № 908/2323/19 та від 05.05.2020 у справі №911/1634/19.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасників судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.
Судом апеляційної інстанції враховано, що у попередньому судовому засіданні представник позивача приймав участь у розгляді справи та надавав суду свої пояснення, які колегією суддів прийнято до уваги. Представник скаржника у судові засідання не з`являвся, про розгляд справи судом апеляційної інстанції повідомлявся належним чином, був обізнаний, ухвали суду направлялися за адресою вказаною скаржником у апеляційній скарзі.
У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
Колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін з наступних підстав.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції 17.07.2017 між Службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛЕКСАНДРІЯ КЕПІТАЛ» (підрядник) було укладено договір підряду №2-74, відповідно до умов якого підрядник зобов`язався своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г:1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 4500;0000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт моста на км 132+045 автомобільної дороги-державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк» (далі - об`єкт), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором строк.
Відповідно до п.2.1 договору договірна ціна робіт, виконання яких доручається підряднику, становить 8490163 грн 00 коп, у тому числі: за рахунок коштів державного бюджету згідно додатку 2 до розпорядження Кабінету Міністрів України від 18.01.2017 №62-р - 7858000 грн; за рахунок коштів місцевого (обласного) бюджету згідно з розпорядженням голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08.12.2016 №1171 «Про обласний бюджет на 2017 рік», розпорядження голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 08.06.2017 №629 «Про реалізацію пункту 33 розділу VІ «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України - 632163 грн 00 коп. 
Згідно з п.3.1 договору підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 днів з моменту отримання дозвільних документів і забезпечує їх завершення до 31.10.2017.
Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом за формою КБ-2в, підписаним обома сторонами. (п.13.2.1 договору).
Додатковою угодою від 22.12.2017 до договору підряду №2-74 від 17.07.2017 сторонами внесено зміни до п.3.1: «Підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 днів з моменту отримання дозвільних документів і забезпечує їх завершення до 31.08.2018».
Додатковою угодою від 28.12.2018 до договору підряду №2-74 від 17.07.2017 пункт 20.1 викладено в наступній редакції: «Цей договір діє до 31.12.2019, але в будь - якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань та фінансових розрахунків за виконані роботи».
На виконання умов договору підряду №2-74 від 17.07.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «ОЛЕКСАНДРІЯ КЕПІТАЛ» частково виконало підрядні роботи, а Служба автомобільних доріг у Донецькій області в свою чергу прийняла вказані роботи, що підтверджується Актами приймання виконаних будівельних робіт №1230 за жовтень 2018 року на суму 448 565 грн 75 коп, №1231 за жовтень 2018 року на суму 33603 грн 38 коп, №1232 за жовтень 2018 року на суму 28370 грн 65 коп, №1877 за грудень 2017 року на суму 695664 грн 70 коп, №1869 за грудень 2017 року на суму 9134 грн 32 коп, №1868 за грудень 2017 року на суму 192898 грн 10 коп, №1867 за грудень 2017 року на суму 231174 грн 96 коп, №1528 за листопад 2017 року на суму 92801 грн 11 коп, №1527 за листопад 2017 року на суму 87198 грн 89 коп, №1526 за листопад 2017 року на суму 2350000 грн 00 коп, №556 за квітень 2018 року на суму 434573 грн 00 коп, а загалом на суму в розмірі 4 603 984 грн 86 коп, та Довідками про вартість виконаних будівельних робіт. 
Листом №12-2303 від 29.11.2018 позивач надіслав на адресу третьої особи додаткову угоду про розірвання договору, що підтверджується копіями опису вкладення у цінний лист від 30.11.2018, накладної. 
В той же час, Публічним акціонерним товариством «РВС Банк» надано бенефіціару - Службі автомобільних доріг у Донецькій області гарантію №3255-17Г від 07.07.2017 року, якою Гарант зобов`язався виплатити Бенефіціару будь - яку суму в межах загальної суми всієї гарантії, що складає 254 704 грн 89 коп протягом 5 робочих днів з дати отримання Гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги Бенефіціара, у якій Бенефіціар заявляє про те, що Принципал не має можливості виконати свої зобов`язання, що передбачаються договором, у такому випадку: невиконання Принципалом взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі. 
Змінами від 28.12.2017 до Банківської гарантії №3255-17Г від 07.07.2017 сторони передбачили, що ця гарантія вступає в силу з моменту видачі та діє до 31.12.2018 включно.
22.11.2018 позивач надіслав на адресу відповідача вимогу №12-2244 сплатити банком - гарантом 254 704 грн 89 коп, у відповідь на який Акціонерне товариство «РВС Банк» листом №1787/18-БТ від 04.12.2018 повідомило, що принципал продовжує виконувати умови договору, підстави для сплати за гарантією відсутні. 
Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ОЛЕКСАНДРІЯ КЕПІТАЛ» порушено строк виконання підрядних робіт за договором, оскільки роботи виконані лише частково. Таким чином, позивач просить суд стягнути з Акціонерного товариства «РВС Банк» грошові кошти за гарантією у розмірі 254 704 грн 89 коп. 
Як вірно вказав суд першої інстанції, за змістом положень частини першої статті 1, частини другої статті 9 ЦК України, частини першої статті 14 ГК України спеціальні норми Господарського кодексу України, які встановлюють особливості регулювання майнових відносин суб`єктів господарювання, підлягають переважному застосуванню перед тими нормами ЦК України, які містять відповідне загальне регулювання.
Згідно зі статтею 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.
Частинами першою, другою, третьою статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, всупереч умов договору підряду №2-74 від 17.07.2017 Товариством з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» не були виконані будівельні роботи «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г:1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 4500;0000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт моста на км 132+045 автомобільної дороги-державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк» у строк до 31.08.2018 на загальну суму 8490163,00 грн, а виконані лише частково на суму в розмірі 4 603 984,86 грн.
Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
Згідно з частиною 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язань - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (частина перша статті 612 ЦК України).
Таким чином, зобов`язання вважається порушеним у випадку або повного його невиконання, або неналежного виконання, тобто виконання з порушенням умов, визначених договором, в тому числі умов щодо строків виконання, обсягів та видів невиконаних або частково виконаних робіт, послуг тощо. 
Як правильно вказав місцевий господарський суд, що також встановлено судом апеляційної інстанції, за гарантію №3255-17Г від 07.07.2017 Акціонерне товариство «РВС БАНК» зобов`язалось виплатити бенефіціару будь-яку суму в межах загальної суми всієї гарантії, що складає 254 704,89 грн протягом 5 робочих днів з дати отримання гарантом викладеної на українській мові та підписаної уповноваженою особою письмової вимоги бенефіціара, у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не має можливості виконати свої зобов`язання, що передбачаються договором, у такому випадку: невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі.
Тобто, банківською гарантією передбачено, що бенефіціар має право вимагати від банку виплату коштів у межах гарантованої суми, а банк зобов`язаний такі кошти сплатити у випадку невиконання (повного або часткового) принципалом своїх зобов`язань щодо виконання підрядних робіт у повному обсязі відповідно до умов договору.
При цьому, обов`язок гаранта здійснити гарантійну виплату на користь бенефіціара буде відсутній у разі, якщо умови основного договору були виконані принципалом у повному обсязі, хоча і з простроченням строків такого виконання. 
Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції, що навіть у випадку часткового виконання принципалом своїх зобов`язань за договором підряду №2-74 від 17.07.2017, гарант зобов`язаний здійснити виплату коштів у межах гарантованої суми на користь бенефіціара, оскільки така вимога бенефіціара про гарантійну виплату відповідає умовам гарантії. 
Доводи скаржника про передчасність звернення позивача та оплати гарантованої суми так як роботи виконані частково, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки за умовами гарантії, гарант виплачує бенефіціару гарантовану суму, зокрема, за невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі. Тобто всіх зобов`язань за договором №2-74 від 17.07.2017 не залежно чи виконані роботи за договором повністю або частково.
З матеріалів справи вбачається, що внаслідок неналежного виконання підрядником робіт за вказаним договором, позивачем було направлено йому лист від 29.11.2018 № 12-2303 та додаткова угода про розірвання договору №2-74 від 17.07.2017.
29.03.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» (принципал) підписав додаткову угоду про розірвання договору №2-74 від 17.07.2017, у зв`язку з чим вказаний договір підряду вважається розірваним з 29.03.2019.
Таким чином, матеріалами справи підтверджено, що на час розірвання договору підряду 29.03.2019 Товариством з обмеженою відповідальністю «Олександрія Кепітал» не були виконані будівельні роботи «ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» ГБН Г:1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» (ДК 021:2015 - 4500;0000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт моста на км 132+045 автомобільної дороги-державного значення Н-15 Запоріжжя - Донецьк» у строк до 31.08.2018 на загальну суму 8490163,00 грн, а виконані лише частково на суму в розмірі 4 603 984,86 грн.
Отже, колегія суддів апеляційного господарського суд у погоджується з висновком суду першої інстанції, що на час дії договору принципал належним чином свої зобов`язання не виконав, тоді як, банківська гарантія № 3255-17Г від 07.07.2017 містить зобов`язання з виплати бенефіціару відповідної суми у випадку невиконання принципалом взятих на себе зобов`язань за договором закупівлі.
На переконання колегії суддів, звернення Служби автомобільних доріг у Донецькій області до відповідача не було передчасним, оскільки строк виконання робіт закінчився, роботи не були виконані в строк визначений договором та підрядник відмовився від подальшого виконання робіт. На момент відмови відповідача від здійснення гарантійної виплати, договір підряду №2-74 від 17.07.2017 не припинив свою дію.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позову, оскільки у зв`язку з порушенням підрядником зобов`язання за договором підряду, забезпеченого гарантією, у відповідача - гаранта виникло зобов`язання сплатити кредиторові грошову суму, яка відповідно до умов гарантії складає 254  704,89 грн 
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).
Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (п. 63 Рішення Європейського суду з прав людини  у справі «Руїс-Матеос проти Іспанії» від 23.06.1993).
Дія принципу змагальності ґрунтується на переконанні: протилежність інтересів сторін найкраще забезпечить повноту матеріалів справи через активне виконання сторонами процесу тільки їм притаманних функцій. Принцип змагальності припускає поєднання активності сторін у забезпеченні виконання ними своїх процесуальних обов`язків із забезпеченням судом умов для здійснення наданих їм прав.
У Рекомендаціях R (84) 5 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно принципів цивільного судочинства, що направлені на удосконалення судової системи, наголошується на тому, що суд повинен, принаймні в ході попереднього засідання, а якщо можливо, і протягом всього розгляду, відігравати активну роль у забезпеченні швидкого судового розгляду, поважаючи при цьому права сторін, в тому числі і їх право на неупередженість. Зокрема, він повинен володіти повноваженнями proprio motu, щоб вимагати від сторін пред`явлення таких роз`яснень, які можуть бути необхідними; вимагати від сторін особистої явки, піднімати питання права; вимагати показань свідків, принаймні в тих випадках, коли мова йде не тільки про інтереси сторін, що беруть участь у справі, тощо. Такі повноваження повинні здійснюватися в межах предмета розгляду.
Обов`язок доказування, встановлений статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.
До того ж, суд зазначає, що однією з засад здійснення господарського судочинства у відповідності до статті 2 Господарського процесуального кодексу України є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом.
Принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п. 33 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Домбо Бегеер Б. В. проти Нідерландів» від 27.10.1993).
У відповідності до ст. 42 ГПК України учасники справи користуються рівними процесуальними правами. Учасники справи мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи.
Відповідно до ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.
Отже, виходячи з вищевикладеного, як в суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції відповідачем не було подано належних та переконливих доказів на заперечення заявленого позову. Судова колегія звертає увагу, що доводи та заперечення викладені у апеляційній скарзі відповідача на рішення суду першої інстанції не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2019, прийняте після повного з`ясування обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими, а також у зв`язку з правильним застосуванням норм матеріального права, є таким що відповідає нормам закону.
Таким чином, в задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства «РВС БАНК» слід відмовити, а оскаржуване рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2019 - залишити без змін. 
Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «РВС БАНК» на рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/17308/18 залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.12.2019 у справі №910/17308/18  залишити без змін.
3. Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на Акціонерне товариство «РВС БАНК».
4. Матеріали справи №910/17308/18 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.
          Повний текст підписано 27.10.2020 після виходу суддів з лікарняного та відпустки. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                С.Я. Дикунська

                                                                                С.Р. Станік