КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                            
  Єдиний унікальний номер справи:755/19895/19       Головуючий у суді першої інстанції: Марфіна Н.В.
  Номер провадження: 22-ц/824/3838/2020                     Доповідач у суді апеляційної інстанції: Коцюрба О.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
                                                                       
06 жовтня 2020 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого - Коцюрби О.П. 
Суддів: Нежури В.А., Сержанюка А.С.
при секретарі - Гулієву М.Д.о,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою  ОСОБА_1 на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року у справі за заявою ОСОБА_2 , заінтересована особа - ОСОБА_1 , про видачу обмежувального припису, - 
 
ВСТАНОВИВ:
 
ОСОБА_2 звернулась до Дніпровського районного суду міста Києва із заявою про видачу обмежувального припису, в якій просила суд видати обмежувальний припис відповідно до якого заборонити ОСОБА_1 перебувати в місті спільного проживання із заявницею за адресою: АДРЕСА_1 . 
Обґрунтовуючи заяву, ОСОБА_2 посилалась на те, що вона та ОСОБА_1 перебувають на стадії розлучення і оскільки заявниця стала ініціатором розлучення, ОСОБА_1 з мотивів помсти систематично вчиняв домашнє насильство над нею, обзивав нецензурною лайкою, принижував перед дитиною та колегами, постійно погрожував розправою та тим, що забере у заявниці дитину, переслідував та контролював спілкування заявниці будь з ким. Неодноразово штовхав та смикав за волосся, плював в обличчя, і все це на очах неповнолітнього сина, який постійно перебуває у стресовому стані. На прохання заявника, та на прохання дитини, ОСОБА_1 не реагує, а навпаки проявляє ще більшу агресію. 
Так, 07 грудня 2019 року о 21:30 год. вона була змушена викликати поліцію, оскільки ОСОБА_1 знову прийшов в стані алкогольного сп`яніння, почав погрожувати життю заявниці та застосовувати фізичне насильство, але під час спроби вдарити заявницю зачепив дитину, яка намагалась її захистити, у зв`язку з наведеним було складено пояснення поліції. ОСОБА_2 вказувала, що дуже боїться за свою безпеку та безпеку своєї дитини. у зв`язку з чим, просила задовольнити її вимоги, викладені в заяві. 
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року заяву ОСОБА_2 задоволено частково.
Видано обмежувальний припис у вигляді заходів тимчасового обмеження прав ОСОБА_1 , з покладеним на нього на строк 3 (три) місяці таким обов`язоком: заборонено ОСОБА_1 перебувати в місці спільного проживання з постраждалою особою ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 через представника - адвоката Молодіну Т.В., оскаржив його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, не відповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року в частині задоволення вимог ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні заяви ОСОБА_2 відмовити.
Заявниця ОСОБА_2 , наданим їй процесуальним законом правом подати до суду відзив на  апеляційну скаргу не скористалася.
У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 та його представник - адвокат Молодіна Т.В. апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити.
ОСОБА_2 в судове засідання не з`явилась. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлялась належним чином.
За змістом ст. 44  ЦПК України, особи , які  беруть участь у справі зобов`язані  добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов`язки.
Відповідно до ст.ст. 128-131 ЦПК України сторони були своєчасно     повідомлені про дату, час та місце розгляду справи за адресами, які були зазначені в матеріалах справи. 
За таких обставин, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 2 ст. 372 ЦПК України).
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та скасування рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.    
Згідно вимог ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції перевіряє справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи рішення про задоволення заяви в частині захисту прав                 ОСОБА_2 шляхом видачі обмежувального припису стосовно заборони  ОСОБА_1 перебувати в місці спільного проживання з постраждалою особою ОСОБА_2 , за адресою: АДРЕСА_1 , на строк три місяці, суд першої інстанції виходив з доведеності заяви та її обґрунтованості в цій частині, однак з вищенаведеними висновками суду першої інстанції колегія суддів не погоджується виходячи з наступного.  
Так, судом першої інстанції встановлено та вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_2 перебувала в зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_1 з 31 жовтня 2008 року.
Від шлюбу сторони мають неповнолітню дитину - ОСОБА_3 , 2009 року народження.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 13 гр3удня 2019 року шлюб між подружжям розірвано. 
Судом також встановлено, що сторони проживають разом за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому, ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 .
Відповідно до ст. 350-1 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису подається до суду за місцем проживання (перебування) особи, яка постраждала від домашнього насильства або насильства за ознакою статі, а якщо зазначена особа перебуває у закладі, що належить до загальних чи спеціалізованих служб підтримки постраждалих осіб, - за місцезнаходженням цього закладу.
Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 350-2 ЦПК України заява про видачу обмежувального припису може бути подана особою, яка постраждала від домашнього насильства, або її представником - у випадках, визначених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».
За змістом ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім'ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь;  кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі; обмежувальний припис стосовно кривдника - встановлений у судовому порядку захід тимчасового обмеження прав чи покладення обов`язків на особу, яка вчинила домашнє насильство, спрямований на забезпечення безпеки постраждалої особи;                  особа, яка постраждала від домашнього насильства (далі - постраждала особа), - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі; оцінка ризиків - оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи; фізичне насильство - форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, а також незаконне позбавлення волі, нанесення побоїв, мордування, заподіяння тілесних ушкоджень різного ступеня тяжкості, залишення в небезпеці, ненадання допомоги особі, яка перебуває в небезпечному для життя стані, заподіяння смерті, вчинення інших правопорушень насильницького характеру.
Відповідно до ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється, зокрема, на таких осіб:                 1) подружжя; 2) колишнє подружжя.
За змістом положень ст. 21 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» постраждала особа має право на: 1) дієвий, ефективний та невідкладний захист в усіх випадках домашнього насильства, недопущення повторних випадків домашнього насильства; 5) безоплатну правову допомогу у порядку, встановленому Законом України «Про безоплатну правову допомогу»;                10) звернення до правоохоронних органів і суду з метою притягнення кривдників до відповідальності, застосування до них спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству; 11) своєчасне отримання інформації про остаточні рішення суду та процесуальні рішення правоохоронних органів, пов`язані з розглядом факту вчинення стосовно неї домашнього насильства, у тому числі пов`язані з ізоляцією кривдника або його звільненням.
У відповідності до ст. 24 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» до спеціальних заходів щодо протидії домашньому насильству належать, зокрема: 2) обмежувальний припис стосовно кривдника.
Як зазначено у ст. 26 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» право звернутися до суду із заявою про видачу обмежувального припису стосовно кривдника мають, зокрема: постраждала особа або її представник. Обмежувальним приписом визначаються один чи декілька таких заходів тимчасового обмеження прав кривдника або покладення на нього обов`язків: 1) заборона перебувати в місці спільного проживання (перебування) з постраждалою особою; 2) усунення перешкод у користуванні майном, що є об`єктом права спільної сумісної власності або особистою приватною власністю постраждалої особи;                        3) обмеження спілкування з постраждалою дитиною; 4) заборона наближатися на визначену відстань до місця проживання (перебування), навчання, роботи, інших місць частого відвідування постраждалою особою; 5) заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу, якщо вона за власним бажанням перебуває у місці, невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею; 6) заборона вести листування, телефонні переговори з постраждалою особою або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб. Рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків. Обмежувальний припис видається на строк від одного до шести місяців.
У відповідності до ст. 350-6 ЦПК України розглянувши заяву про видачу обмежувального припису, суд ухвалює рішення про задоволення заяви або відмову в її задоволенні. У разі задоволення заяви суд видає обмежувальний припис у вигляді одного чи декількох заходів тимчасового обмеження прав особи, яка вчинила домашнє насильство, передбачених Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» на строк від одного до шести місяців.
Зі змісту рішення вбачається, що суд дійшов висновку про необхідність захисту прав заявниці ОСОБА_2 , оскільки вона є постраждалою особою від домашнього насильства, а її кривдником є заінтересована особа ОСОБА_1 .
Разом із тим, судом при ухваленні рішення не враховано, що рішення про видачу обмежувального припису або про відмову у видачі обмежувального припису приймається на підставі оцінки ризиків (оцінювання вірогідності продовження чи повторного вчинення домашнього насильства, настання тяжких або особливо тяжких наслідків його вчинення, а також смерті постраждалої особи) (ч. 3 ст. 26 цього Закону).
При цьому, оцінюючи ризики, а саме вірогідність продовження чи повторного вчинення домашнього насильства ОСОБА_1 відносно ОСОБА_2 , колегія суддів зауважує на тому, що факт домашнього насильства в даній справі є недоведеним, що, в свою чергу, унеможливлює оцінювання вірогідності його продовження або повторного вчинення.
Зокрема, покази свідків, допитаних у суді першої інстанції, не містять в собі беззаперечних та об`єктивних даних, які б дозволили зробити висновок про вчинення останнім домашнього насильства психологічного характеру.
Доказів того, що ОСОБА_1 притягувався до адміністративної чи кримінальної відповідальності у зв`язку із вчиненням домашнього насильства щодо ОСОБА_2 матеріали справи не містять, як і відсутні докази того, що                         ОСОБА_2 зверталась до правоохоронних органів із заявами про вчинення щодо неї домашнього насильства.
Відповідно до ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Згідно ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до ст. 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Виходячи із змісту ч. 1 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Враховуючи те, що ОСОБА_2 не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами факту вчинення відносно неї домашнього насильства ОСОБА_1 , колегія суддів прийшла до висновку про необґрунтованість заяви ОСОБА_2 про видачу обмежувального припису та помилковість висновків суду першої інстанції про наявність підстав для її задоволення.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Оскільки судом першої інстанції при ухваленні рішення про задоволення заяви ОСОБА_2 , неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового рішення про відмову ОСОБА_2 у задоволенні заяви з підстав, передбачених п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, - 

ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 16 грудня 2019 року скасувати.
Постановити у справі нове судове рішення, яким заяву ОСОБА_2 , заінтересована особа - ОСОБА_1 , про видачу обмежувального припису залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 

 
Головуючий:                                                                                         О.П. Коцюрба

Судді:                                                                                                       В.А. Нежура 

          А.С. Сержанюк