Постанова
Іменем України

30 вересня 2020 року                                                                                                      
м. Київ
 
справа № 688/1553/19
провадження № 51-2142км20  
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання          ОСОБА_4 ,
 
прокурора                                               ОСОБА_5 ,
 
захисника                                                ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
 
засудженого                                           ОСОБА_7   (у режимі відеоконференції),
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 10 лютого           2020 року у кримінальному провадженні щодо 
 
ОСОБА_7 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого відповідно до ст. 89 Кримінального кодексу України (далі — КК),
 
засудженого за ч. 1 ст. 187 КК.
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
 
За вирокомШепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 75 КК його звільнено від відбуття покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК.
 
Стягнуто з  ОСОБА_7  на користь держави вартість судових витрат на проведення  судової товарознавчої експертизи у розмірі 572 грн.
  
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 01 серпня 2018 року близько 22:20, перебуваючи неподалік кафе-бару «Корона», що на вул. Алея Хохтів, 14 у м. Старокостянтинові Хмельницької області, керуючись корисливим мотивом, умисно здійснив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу. Так, він підійшов  упритул до ОСОБА_8 та, прокрутивши перед його грудною кліткою предметом ззовні схожим на ніж, який дістав із кишені шортів, з метою подолати опір потерпілого й упередити протидію нападу, створюючи обстановку, яка реально загрожує життю і здоров`ю потерпілого  була сприйнята останнім такою, що може бути реалізована, висловив вимогу передати йому наявні у ОСОБА_8 грошові кошти і гаманець.
Потерпілий ОСОБА_8 , сприймаючи погрозу застосування ОСОБА_7 предмета, схожого на ніж, як реальну для власного життя і здоров`я, перебуваючи під впливом останнього, всупереч своїй волі передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 27 грн різними купюрами та гаманець марки «Punch» вартістю 133 грн. Потерпілому було завданоматеріальну шкоду на загальну суму 160 грн. 
 
Хмельницький апеляційний суд вироком від 10 лютого 2020 року апеляційні скарги прокурора, неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 та його законного представника ОСОБА_9 задовольнив частково, апеляційні скарги ОСОБА_7 і його захисника ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року в частині призначення покарання та звільнення ОСОБА_7 від відбуття призначеного йому покарання з випробуванням скасував та ухвалив у цій частині новий вирок, призначивши  ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.  
 
Строк покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку суду до виконання.
 
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
 
У касаційній скарзі захисник просить судові рішення щодо ОСОБА_7 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на думку захисника, є неправомірна кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187 КК, оскільки під час розгляду справи у місцевому суді не було встановлено ні обставин нападу, ні насильства, ні погроз насильством, які є небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого. Вважає, що дії засудженого потребують іншої кваліфікації.
 
Також стверджує, що дії його підзахисного були спрямовані на заволодіння коштами у розмірі 27 грн та порожнім гаманцем, що з огляду на положення            ст. 11 КК не становить суспільної небезпеки. 
 
Крім цього, суди безпідставно не взяли до уваги, що ОСОБА_7 одразу добровільно повернув гаманець потерпілому, що є пом`якшуючою покарання обставиною.
 
Стверджує, що під час перегляду справи в апеляційному порядку суд безпідставно не погодився з висновком місцевого суду, який, звільняючи його підзахисного від відбуття покарання з іспитовим строком, врахував наявність у нього малолітньої дитини.
 
Вважає, що суди також безпідставно не взяли до уваги наявність у ОСОБА_7 психічного захворювання.        

Позиції учасників судового провадження
 
Захисник ОСОБА_6 у судовому засіданні підтримав свою касаційну скаргу, просив задовольнити її. 
 
Засуджений ОСОБА_7 підтримав касаційну скаргу захисника і просив задовольнити її.
 
Прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу захисника не підтримав та заперечував проти її задоволення. 
 
Мотиви Суду 
 
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, засудженого, позицію прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника ОСОБА_6 задоволенню не підлягає. 
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Тобто під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом. 
 
Частиною 2 ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
 
Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також фактичні обставини кримінального провадження.
 
Згідно з вимогами ст. 438 КПК предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
 
Істотними є порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення  (ч. 1 ст. 412 КПК).
 
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК).
 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
 
Оцінюючи правомірність постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень із точки зору правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки судів про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, є обґрунтованими, судові рішення постановлені з дотриманням вимог КПК, а доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 ознак розбою, натомість необхідність кваліфікації вчиненого кримінально караного діяння за іншою статтею КК  колегія суддів вважає необґрунтованими. 
 
Відповідно до ч. 1 ст. 187 КК розбоєм є напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. 
 
Відмежовуючи грабіж від розбою, слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Погроза застосування насильства під час розбою полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а під час грабежу – насильства, що не є небезпечним для його життя чи здоров`я. 
 
Отже, судами першої та апеляційної інстанцій за результатами дослідження доказів у  цьому кримінальному  провадженні, в тому числі показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_7 та свідків, встановлено, що вчинення цього злочину супроводжувалося погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, а саме: засуджений ОСОБА_7 який підійшов упритул до потерпілого ОСОБА_8 та прокрутив перед його грудною кліткою предметом, ззовні схожим на ніж, який дістав з кишені шортів, і такими своїми діями маючи з метою подолати опір потерпілого й упередити можливу протидію нападу, створив обстановку, яку потерпілий сприймав як таку, що дійсно загрожує його життю та здоров`ю.
 
Також із суб`єктивної сторони розбій характеризується прямим умислом та корисливим мотивом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета, з якою здійснюється напад, – заволодіння чужим майном. За відсутності такої мети діяння не може бути кваліфіковано як розбій. Однак, як свідчать фактичні обставини кримінального провадження, метою дій ОСОБА_7 було  заволодіння коштами та майном потерпілого шляхом створення умов (обстановки), за яких потерпілий злякається і віддасть грошові кошти.   
 
Що стосується доводів сторони захисту про можливу наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 189 КК слід зазначити, що при відмежуванні вимагання від розбою слід виходити з того, що при розбої насильство або погроза його застосування спрямовані на заволодіння майном у момент їх застосування. При цьому погроза являє собою такі дії чи висловлювання, які виражають намір застосувати фізичне насильство негайно. Дії, що полягають у насильстві або в погрозі його застосування при вчиненні вимагання майна, спрямовані на одержання майна в майбутньому, а також вимога передати майно, поєднана з погрозою застосувати насильство до потерпілого або   до близьких йому родичів у майбутньому, якщо майно не буде передане, кваліфікуються за ст. 189 КК. Однак матеріали кримінального провадження, не містять даних про те, що злочинні дії ОСОБА_7 були спрямовані саме на передачу майна потерпілого в майбутньому.   
 
Таким чином, за встановлених у цьому провадженні фактичних обставин, мав місце розбій, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого.
 
Посилання сторони захисту на те, що дії його підзахисного були спрямовані на заволодіння коштами у розмірі 27 грн та порожнім гаманцем, що не є істотною шкодою і через малозначність не становить суспільної небезпеки, є неприйнятними. 
 
За частиною 2 ст. 11КК не визнається злочином дія або бездіяльність, яка хоча формально і містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
 
Специфіка визначення малозначності діяння полягає у встановленні обов`язкової сукупності трьох умов:
 
1) формальна наявність у вчиненому діянні ознак складу злочину, передбаченого КК, тобто всіх тих передбачених у законі об`єктивних і суб`єктивних ознак, що у відповідній статті (частині статті) Особливої частини КК характеризують певний склад злочину. Діяння, яке не містить хоча б однієї ознаки складу злочину, не може визнаватись малозначним. Якщо істотність матеріальної (майнової чи фізичної) шкоди визначена безпосередньо в кримінальному законі шляхом закріплення конкретного розміру шкоди, яка має бути завдана при вчиненні відповідного злочину, то недосягнення цього рівня шкоди свідчить про відсутність у діях особи кримінальної протиправності, що унеможливлює звернення до ч. 2 ст. 11 КК;
 
2) малозначне діяння не становить суспільної небезпеки, яка є типовою для певного злочину. Це виражається в тому, що воно не заподіює взагалі шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі, або заподіює їм явно незначну (мізерну) шкоду;
 
3) малозначне діяння не повинно бути суб`єктивно спрямоване на заподіяння істотної шкоди. Якщо існує невідповідність між фактично вчиненим малозначним діянням і умислом, спрямованим на заподіяння істотної шкоди, має наставати кримінальна відповідальність за замах на той злочин, який особа бажала вчинити. 
 
Поняття істотної шкоди у контексті ч. 2 ст. 11 КК має оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи. Про оціночний характер шкоди можна говорити лише в тому випадку, коли законодавець у відповідних статтях (частинах статей) Особливої частини КК використовує загальні оціночні поняття: тяжкі наслідки, інші тяжкі наслідки (відносно визначені правові норми).
 
Якщо істотність шкоди визначена об`єктивними ознаками того чи іншого складу злочину, тобто характер шкоди є фіксованим і не може оцінюватись на розсуд правозастосувача (абсолютно визначені правові норми), застосування кримінально-правової норми про малозначність виключається.
 
Перевіряючи доводи в частині малозначності вчиненого ОСОБА_7 злочину, суд апеляційної інстанції обґрунтовано звернув увагу, що діями останнього було спричинено шкоду потерпілому та характер дій засудженого свідчить про спрямованість на заподіяння злочином істотної шкоди. Крім того грошових коштів не було повернуто потерпілому.
 
Відповідно до висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від                  24 грудня 2015 року (№5-221 кс 15) закріплене у ч. 2 ст. 11 КК положення передбачає встановлення малозначності лише в тому разі, коли законодавець вирішення питання про межі заподіяної шкоди залишає на розсуд правозастосувача (суду).  
 
Так, конструкція складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК, не передбачає конкретно визначеного розміру спричиненої шкоди, а тому відсутні підстави вважати, що вчинене ОСОБА_7 діяння є малозначним. 
 
Обираючи покарання ОСОБА_7 , суд апеляційної правильно та відповідно до вимог закону врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу засудженого, який не судимий, не працює, на обліках у нарколога та невропатолога не перебуває, перебуває на обліку у психіатра, за місцем проживання характеризується негативно, згідно з даними органу пробації виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі чи обмеження волі на певний строк можливе лише у винятковому випадку за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів; відсутність обставин, що обтяжують чи пом`якшують покарання. Також суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 фактично не визнав своєї винуватості, скоєний ним злочин є умисним тяжким корисливим злочином; зважив на відсутність у його діях щирого розкаяння у вчиненому, про що свідчить його поведінка і під час апеляційного розгляду, оскільки обвинувачений продовжував наполягати на набутті майна у потерпілого за договорами позики та дарування, а отже,  не бажав  нести відповідальність за фактично скоєне. Крім того, суд врахував обставини вчинення злочину.
Крім цього,  апеляційний суд під час призначення покарання врахував, що після ухвалення місцевим судом вироку в ОСОБА_7 народилася дитина.
Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що обране ОСОБА_7 покарання призначене в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК, відповідає вчиненому і є необхідним та достатнім для попередження нових злочинів. 
 
На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7  покарання є співмірним вчиненим протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості. Матеріали кримінальної справи не містять підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК.
 
Суд касаційної інстанції погоджується з висновками апеляційного суду щодо неможливості виправлення ОСОБА_7 без реального відбуття покарання.
 
Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_7 на момент вчинення кримінального правопорушення і на момент винесення судових рішень щодо нього  був обмежено осудною фізичною особою, не можуть бути враховані, оскільки, як встановив суд апеляційної інстанції, на час судового розгляду ОСОБА_7 хоча і виявляв біполярний афективний розлад, однак у момент вчинення кримінального правопорушення міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, у стані тимчасового розладу психічної діяльності не перебував, інших відхилень у нервово-психічному стані не було виявлено, міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребував. Також не було встановлено погіршення його стану і на час розгляду справи в апеляційному порядку. 
 
Перевіривши вирок в апеляційному порядку, апеляційний суд дав належну оцінку апеляційним доводам та, навівши належні й достатні мотиви спростування, правильно визнав їх необґрунтованими.
 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.
 
Інші доводи сторони захисту, що стосуються оцінки фактичних обставин та дослідження доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.
 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, вичерпний перелік яких міститься в ч. 2 ст. 412 КПК і які могли бути безумовною підставою для скасування  судових рішень, та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не встановлено. 
 
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

 
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд 
 
ухвалив:
 
Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 12 червня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 10 лютого 2020 року у кримінальному провадженні щодо  ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.
 
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню                      не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                             ОСОБА_3