ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  910/13225/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М., 
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача -  Беркута Н.М. (довіреність від 08.01.2020 №5),
відповідача - Чернюшок М.І. (наказ від 22.01.2020 №3-ОД),
розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз"
на рішення господарського суду міста Києва від 17.01.2020 та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2020
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз"
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення,

ІСТОРІЯ СПРАВИ 

1.          Короткий зміст позовних вимог

1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Харківрегіонгаз" (далі -                           ТОВ "Харківрегіонгаз", позивач) звернулось до господарського суду міста Києва із позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, відповідач) про визнання недійсним та скасування Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 51-р/тк у справі № 1/02-99-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 51-р/тк, спірне рішення).

1.2.          В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Харківрегіонгаз" вказувало, що спірне рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень позивача, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, на думку позивача при формуванні ціни на скраплений газ, який реалізується ТОВ "Харківрегіонгаз" населенню у балонах, не було допущено порушень законодавства про ціноутворення. Ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності товариства. Також позивач вказував, що згідно спірного рішення підставою для порушення провадження по справі № 1/02-99-16 стали висновки позапланової перевірки, проведеної за наказом голови територіального відділення Комітету           від 15.09.2015, на підставі подання першого відділу досліджень та розслідувань                від 13.10.2016, а не на підставі заяви споживача. Спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених позивачем експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 - 2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу. За відсутності яких висновок про завищення вартості реалізації скрапленого газу є необґрунтованим та безпідставним. Також позивач вказує на неправомірне визначення Комітетом суми штрафу. 

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1.           Рішенням господарського суду міста Києва від 17.01.2020 (суддя                  Підченко Ю.О.), яке залишене без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2020 (колегія суддів: Разіна Т.І., Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.) у задоволенні позову відмовлено.

2.2.          Рішення та постанову мотивовано відсутністю підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210-III)  для задоволення позовних вимог та визнання недійсним Рішення № 51-р/тк.  Спірне рішення Комітету прийняте відповідно до вимог Закону № 2210-III, Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. ТОВ "Харківрегіонгаз", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а справу направити на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.          Касаційна скарга подана на підставі пункту  3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) із посиланням на пункти 1, 3 частини третьої та частини четвертої статті 310 ГПК України.

4.2.          ТОВ "Харківрегіонгаз" у касаційній скарзі вказує, що судові рішення у справі ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного та такого, що не ґрунтується на обставинах справах, судового рішення. Скаржник зазначає, що на даний час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: положень пункту 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-III та абзаців 5,6 частини першої статті 29 Господарського кодексу України (далі - ГК України) у контексті застосування статті 10, частин першої, другої статті 12 Закону України "Про ціни і ціноутворення", щодо наявності/відсутності у Комітету повноважень для здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції  у тому числі і у встановленні та застосуванні державно врегульованих  цін.

4.3.          Досліджувані в Рішенні № 51-р/тк дії ТОВ "Харківрегіонгаз" безпідставно кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачені пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-III. Так, зокрема, попередні судові інстанції залишили поза увагою, що встановлення в Рішенні № 51-р/тк обставин, згідно з якими включення ТОВ "Харківрегіонгаз" до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб завищених експлуатаційних витрат не достатньо для висновку про вчинення ТОВ "Харківрегіонгаз" відповідного порушення. На думку позивача, для кваліфікації дій ТОВ "Харківрегіонгаз" як таких, що є зловживанням монопольним становищем необхідно встановити факт завищення ціни на товар, послугу. Натомість Комітетом факт завищення ціни ТОВ "Харківрегіонгаз" не доведено та взагалі не встановлювався. Комітет не підтвердив, що за умови існування значної конкуренції на ринку надавачі послуг з реалізації балонного газу для побутових потреб населення обов`язково оберуть інший спосіб встановлення вартості газу при паралельному веденні іншої попутної господарської діяльності. Встановлення вартості газу скрапленого за методом розподілу витрат, яким користується позивач не визначено на законодавчому рівні як порушення конкурентного законодавства та зловживання монопольним становищем.

4.4.          Судами попередніх інстанцій необґрунтовано не взято до уваги  висновок експертного економічного дослідження від 24.10.2019 №8/6ЕД-19 в якому здійснено аналіз всіх витрат позивача, пов`язаних із реалізацією балонного газу для населення та підтверджено відсутність встановлення необґрунтовано завищених цін. В результаті чого судами не враховано обставини невизначення Комітетом реального застосування цін. На думку позивача, незастосування встановлених цін є тією обставиною, яка спростовує наявність у діях ТОВ "Харківрегіонгаз" наслідків у вигляді того, що ці дії можуть призвести до негативних наслідків для конкуренції та ущемлення інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

4.5.          Суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання позивача про виклик в судове засідання судового експерта для дачі пояснень, що унеможливило встановлення обставин, які мають значення для вирішення спору чим порушив вимоги статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності.

Доводи інших учасників справи
4.6.          У відзиві на касаційну скаргу Комітет доводи касаційної скарги не визнає і погоджуються із висновками суду попередніх інстанцій, а також просять судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

5.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1.          Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.

5.2.          На виконання наказу голови Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) від 15.09.2015 № 24 відповідачем проводилася перевірка дотримання вимог законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ "Харківрегіонгаз" в частині надання послуг із реалізації скрапленого газу для потреб населення (у балонах) на предмет дотримання ним вимог законодавства про захист економічної конкуренції.  За результатами розгляду Справи № 1/02-99-16 було ухвалено Рішення № 51-р/тк про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції. Рішенням  № 51-р/тк а вирішено:
-          Визнати ТОВ "Харківрегіонгаз" за результатами діяльності в період вересня-грудня 2015 року, 2016-2018 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах не газифікованих пунктів Харківської області із часткою 100%.
- Визнати дії ТОВ "Харківрегіонгаз", які полягають у включенні завищених експлуатаційних витрат до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), що реалізувався населенню Харківської області протягом грудня 2015 року, 2016 - 2018 років, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 13 та пунктом 2 статті 50  Закону № 2210-III, у вигляді зловживання (домінуючим ) становищем на ринку, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку послуг з реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах негазифікованих населених пунктах Харківської області. 
-За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ "Харківрегіонгаз" штраф у розмірі 3 000 000,00 грн.

5.3.          Рішення № 51-р/тк мотивовано тим, що: ТОВ "Харківрегіонгаз", займаючи протягом вересня - грудня 2015 року, 2016 - 2018 років монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах не газифікованих пунктів Харківської області із часткою 100%  до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) включено до експлуатаційних витрат завищені витрати та витрати не пов`язані з фактичною собівартістю скрапленого газу для побутових потреб. Зокрема: 
- витрати за договором оренди основних засобів від 01.12.2014 № 561, з ТОВ "Альянс". Згідно з предметом цього договору ТОВ "Альянс" передає, а ТОВ "Харківрегіонгаз"" приймає в строкове платне користування такі об`єкти: АГЗП за адресою: м. Харків, вул. 12 Квітня, 1-А, загальною площею 46 м2 (площа приміщення операторської 6,7 м2, модульний блок АГЗС 39 м2); EKKA MINI-500.01 АЗС 1; модем ИКС- М2. Витрати за цим договором стосуються оренди основних засобів для АГЗП та не можуть бути враховані при розрахунку планових витрат на скраплений газ для побутових потреб (у балонах), що реалізується ТОВ "Харківрегіонгаз" населенню Харківської області;
- витрати скрапленого газу на технологічні потреби. За інформацією ТОВ "Харківрегіонгаз", зазначені витрати включають в себе втрати скрапленого газу, які виникають під час проведення технологічних операцій зливу, наливу скрапленого газу, роботи технологічного обладнання, проведення технологічних ремонтів обладнання. Відповідно до інформації щодо руху скрапленого газу для побутових потреб населення, який знаходився на балансі та поза балансом ТОВ "Харківрегіонгаз", втрати газу відсутні;
- витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть") по Харківському управлінню ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року становлять 681 364,88 грн (без ПДВ). ТОВ "Харківрегіонгаз" було надано розрахунки витрат скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть"), а саме: роздруківки за субрахунком 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) (без ПДВ) за період січня - листопада 2015 року. На субрахунку 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) обліковуються наявність та рух палива, що придбається чи виготовляється для технологічних потреб виробництва, експлуатації транспортних засобів, а також для вироблення енергії та опалення будівель. Тут також обліковуються оплачені талони на нафтопродукти й газ. Відповідно до субрахунків 203 "Паливо" (нафтопродукти, тверде паливо, мастильні матеріали) витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть") за період січня - листопада 2015 року становлять 493 894,18 грн (без ПДВ), а не 681 364,88 грн (без ПДВ), як визначено експлуатаційними витратами, що призвело до необґрунтованого включення різниці (187 470,7 грн (без ПДВ) до вартості одного балона скрапленого газу для побутових потреб споживачів негазифікованих населених пунктів Харківської області;
- витрати на банківські послуги по Харківському управлінню ТОВ "Харківрегіонгаз". До зазначених витрат відповідачем необґрунтовано включено послуги з інкасації та розрахунково-касового обслуговування, які надає ПАТ "Державний ощадний банк України" в межах Чернігівської та Сумської областей. Відповідно до додатка № 1 до Договору на інкасацію готівкових коштів від 29.09.2014 № 59, укладеного між ТОВ "Харківрегіонгаз" та ПАТ "Державний ощадний банк України" в особі філії Сумського обласного управління, яким визначені такі адреси місць інкасації: ГНС Суми (адреса: Сумська обл., м. Суми, вул. Тополянська, 20), ГНП Путивіль (адреса: Сумська обл., м. Путивіль, вул. Радянська, 3),ГНП Шостка (адреса: Сумська обл., Шосткинський р-н, смт Вороніж, вул. Адаменко, 8), ПСБ Ромни (адреса: Сумська обл., м. Ромни, вул. Тельмана, 16а), ПОБ Конотоп (адреса: Сумська обл., м. Конотоп, вул. Батуринська, 64);
- інші витрати (% овердрафт, штрафи, ПДВ, не віднесений до податкового кредиту, податки, збори та інші платежі (крім ПДВ та податку на прибуток) по                                         ТОВ "Харківрегіонгаз". ТОВ "Харківрегіонгаз" надано копію витягу з акту Основ`янської об`єднаної державної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області від 19.06.2015 № 2085/20-38-22-01-04/36224035 про результати планової виїзної перевірки ТОВ "Харківрегіонгаз" з питань дотримання вимог податкового законодавства та іншого законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, валютного законодавства за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, згідно з яким штрафні санкції враховано до п. 5.16 фактичних експлуатаційних витрат ("інші операційні витрати"), пов`язаних із реалізацією спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення Харківської області ТОВ "Харківрегіонгаз" за січень - листопад 2015 року. Також                                         ТОВ "Харківрегіонгаз" надало бухгалтерську довідку від 30.06.2015 № 00000030 щодо внесення ПДВ та податку на прибуток до складу інших витрат операційної діяльності та копію рішення щодо погодження застосування процедури податкового компромісу Основ`янської ОДПІ м. Харкова ГУ Міндоходів у Харківській області від 23.06.2015 № 13052/10/20/20-38-22-05-06, згідно із заяв "від 15.04.2015, якою передбачено суми податку на додану вартість у розмірі 893447,60 грн та податку на прибуток у розмірі 877438,35 грн, які підлягають сплаті до Державного бюджету в строки та порядку, визначені чинним законодавствам. При відображенні результатів перевірки в бухгалтерському обліку та фінансовій звітності застосовується П(С)БО 16 "Витрати", П(С)БО 11 "Зобов`язання" та П(С)БО 6 "Виправлення помилок і зміни у фінансових звітах". Суми донарахувань податків та зборів, що належать до складу витрат підприємства, повинні належати до того періоду, в якому був отриманий дохід, для отримання якого власне вони й були понесені. Штрафи та пеня є іншими операційними витратами та належать до того періоду, в якому вони були визнані (з точки зору податкового законодавства - узгоджені). При донарахуванні за результатами перевірки сум податку минулого періоду дебетується рахунок 44 "Нерозподілені прибутки (непокриті збитки) ", тобто визначені витрати не належать до фінансового результату, не відображаються у його Звіті про фінансові результати, тому що вони не є витратами звітного періоду;
- витрати з відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю по                                                  ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року, включені до експлуатаційних витрат становлять 86 938,75 грн (без ПДВ). У той же час, з аналізу інформації, отриманої органами Комітету, витрати з відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю, пов`язані з реалізацією спеціалізованого скрапленого газу для побутових потреб населення за січень - листопад 2015 року, з урахуванням питомої ваги реалізації скрапленого газу, що реалізується для побутових потреб населенню в балонах місткістю 50 л (21 кг), до загального обсягу реалізації скрапленого газу становлять 50 407,74 грн. Таким чином, завищення розміру відшкодування                          ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю становить 36 531,01 грн, що призвело у свою чергу, до завищення вартості одного балона скрапленого газу для побутових потреб споживачів негазифікованих населених пунктів Харківської області.

5.4.          Звертаючись до суду з позовом у даній справі ТОВ "Харківрегіонгаз" вказувало, що відповідач не довів факт вчинення ним порушення, передбаченого частиною першою статті 13 та пунктом 2 статті 50 Закону № 2210-III, оскільки при формуванні ціни на скраплений газ ціна визначалась з урахуванням власних економічних інтересів та з метою отримання прибутку, що відповідає меті господарської діяльності позивача. Спірне рішення не містить фактичних даних про обсяги та вартість понесених позивачем експлуатаційних витрат (за всіма статтями витрат) під час реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення протягом вересня - грудня 2015 року та 2016 - 2018 років, а також принципів порядку та підходу до формування витрат, якими воно повинно керуватися під час віднесення витрат до виду діяльності з реалізації скрапленого газу. Рішення Комітету є незаконним, оскільки воно прийняте за наслідками неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, за невідповідності висновків, викладених у ньому, обставинам справи.

6.          ДЖЕРЕЛА ПРАВА

6.1.          Закон України "Про Антимонопольний комітет України" 

Cтаття 1
Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Cтаття 3
Основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах, зокрема, пріоритету прав споживачів.

Стаття 7
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

6.2.          Закон України "Про захист економічної конкуренції"

Стаття 1
Економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Частини перша статті 12
Суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо у нього немає жодного конкурента на цьому ринку або він не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Частина перша статті 13
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пункт 1 частини другої статті 13
Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пункт 2 статті 50
Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Частина друга статті 52
За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону накладаються штрафи в розмірі, визначеному названим Законом.

Частина перша статті 59
Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.3.          Господарський процесуальний кодекс України

Частина перша статті 13
Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

Частина перша статті 74
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх, зокрема, вимог.

Частина перша статті 76
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частина перша статті 77
Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стаття 86
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

7.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.2.          Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8.          Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1.          Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для визнання недійсним Рішення № 51-р/тк.

8.2.          Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

8.3.          Згідно з приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

8.4.          Пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

8.5.          Статтею 1 Закону № 2210-III встановлено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища.

8.6.          Згідно з частиною першою статті 12 Закону 2210-III  суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

8.7.          У Рішенні № 51-р/тк  встановлено та не заперечується позивачем, що ТОВ "Харківрегіонгаз" за результатами діяльності в період вересня-грудня 2015 року, 2016-2018 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг із реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах) у межах не газифікованих пунктів Харківської області із часткою 100%.

8.8.          За приписами пункту 2 статті 50 Закону 2210-III зловживання монопольним (домінуючим) становищем є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

8.9.          Частиною першою статті 13 Закону № 2210-III встановлено, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.10.          Згідно з пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.11.          Стаття 13 Закону № 2210-ІІІ не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

8.12.          Відповідно до частини третьої статті 13 Закону № 2210-ІІ зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

8.13.          У розгляді даної справи колегія суддів виходить із того, що в основу кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку АМК може бути покладено, зокрема, дискримінаційність ціноутворення суб`єкта господарювання (наприклад, безсистемне встановлення цін на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включало аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин). Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 05.03.2020 №910/2921/19 та від 01.10.2020 №920/890/20.

8.14.          Суди першої та апеляційної інстанції дослідили, що в основу Рішення                     № 51-р/тк  покладено, зокрема, висновки про те, що: позивачем до ціни реалізації скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах), що реалізувався населенню Харківської області протягом грудня 2015 року, 2016 - 2018 років включено до експлуатаційних витрат завищені витрати та витрати не пов`язані з фактичною собівартістю скрапленого газу для побутових потреб. Зокрема: 1) витрати за договором оренди основних засобів від 01.12.2014 № 561, з ТОВ "Альянс" (АГЗП за адресою: м. Харків, вул. 12 Квітня, 1-А, загальною площею 46 м2, EKKA MINI-500.01 АЗС 1; модем ИКС- М2); 2) не існуючі витрати скрапленого газу на технологічні потреби (втрати скрапленого газу, які виникають під час проведення технологічних операцій зливу, наливу скрапленого газу, роботи технологічного обладнання, проведення технологічних ремонтів обладнання);  3) витрати скрапленого газу для власних потреб (заправка авто "кліть") по Харківському управлінню                                          ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року (експлуатації транспортних засобів, а також для вироблення енергії та опалення будівель); 4) витрати на банківські послуги по Харківському управлінню ТОВ "Харківрегіонгаз" (послуги з інкасації та розрахунково-касового обслуговування у ПАТ "Державний ощадний банк України" в межах Чернігівської та Сумської областей); 5) інші витрати (% овердрафт, штрафи, ПДВ не віднесений до податкового кредиту, податки, збори та інші платежі (крім ПДВ та податку на прибуток) по ТОВ "Харківрегіонгаз"), суми донарахувань податків та зборів, що належать до складу витрат підприємства, тобто такі, що не належать до фінансового результату, не відображаються у його звіті про фінансові результати, тому що вони не є витратами звітного періоду; 6) завищені витрати з відшкодування ПАТ "ХАРКІВГАЗ" податку на землю по                                                   ТОВ "Харківрегіонгаз" протягом січня - листопада 2015 року. Включення даних неогрунтованих витрат призвело у свою чергу, до завищення вартості одного балона скрапленого газу для побутових потреб споживачів негазифікованих населених пунктів Харківської області.

8.15.          Водночас, відповідно до висновків судів попередніх інстанцій вбачається, що завищення витрат здійснено саме суб`єктом господарювання, а не встановлено державно врегульованою  ціною.

8.16.          Верховний Суд зазначає, що саме на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі, крім того, що покладено обов`язок з доведення у суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку також покладено обов`язок доведення наявності у діях суб`єкта господарювання зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, оскільки саме по собі зайняття монопольного (домінуючого) становища суб`єктом господарювання на ринку не підтверджує його зловживання та не може бути підставою для притягнення до відповідальності, зокрема, у вигляді накладення штрафу відповідно до статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

8.17.          Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення відповідних розслідувань;  прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами; проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становища, в тому числі монопольного (домінуючого), суб`єктів господарювання на цьому ринку та прийняття відповідних рішень (розпоряджень).

8.18.          Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольним комітетом України.

8.19.          Отже, господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України.

8.20.          Відповідно до частини першої статті 59 Закону № 2210-ІІІ підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.21.          Місцевий та апеляційний господарські суди, беручи до уваги підстави заявленого позову, з наведенням у оскаржуваних судових рішеннях необхідного мотивування, дослідивши вчинення позивачем дій щодо завищення ціни реалізації скрапленого газу для потреб населення Харківської області, встановили, що завищення ціни мало місце не внаслідок вартості придбання скрапленого газу, а внаслідок завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення.  Давши ретельну оцінку доводам і запереченням сторін та наявним доказам, дослідивши зміст Рішення № 51-р/тк  стосовно обставин вчинення ТОВ "Харківрегіонгаз" названих дій, дійшли обґрунтованих висновків щодо прийняття відповідачем спірного рішення у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства. Втановишви відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210-ІІ підстав для визнання його недійсним правомірно відмовили у задоволенні позовних вимог.

8.22.          Колегія суддів відхиляє аргументи позивача про те, що для правильної кваліфікації дій цього суб`єкта господарювання за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-ІІІ Тимчасова адміністративна колегія Комітету мала б порівняти ціни встановлені ТОВ "Харківрегіонгаз" та ціни його конкурентів, оскільки ТОВ "Харківрегіонгаз" на досліджуваному ринку конкурентів не має.

8.23.          Твердження позивача про недослідження Комітетом всіх експлуатаційних витрат, які могли бути включеними до вартості скрапленого газу, що свідчить про однобічний розгляд справи № 1/02-99-16, є необґрунтованими, оскільки у розумінні приписів статей 35, 40, 41 Закону № 2210-ІІІ, доказами, що мали значення для справи було встановлення саме факту неправомірного завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз" та включення експлуатаційних витрат, не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення, що призвело до порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем.
9. Щодо доводів позивача, викладених у касаційній скарзі з підстав оскарження рішень судів попередніх інстанції, визначених пунктом  3 частини другої статті 287 ГПК України. 

6.4.          Позивач у касаційній скарзі посилається на те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування: положень пункту 1 частини другої статті 13 Закону № 2210-III та абзаців 5,6 частини першої статті 29 ГК України у контексті застосування статті 10, частин першої, другої статті 12 Закону України "Про ціни і ціноутворення". Тобто, щодо наявності/відсутності у Комітету повноважень для здійснення контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції  у тому числі і у встановленні та застосуванні державно врегульованих  цін.

6.5.          Відповідно до статті 2 Закону України "Про ціни та ціноутворення"  дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами, що здійснюють державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення. Дія цього Закону не поширюється на встановлення тарифів на медичні послуги та лікарські засоби в межах програми медичних гарантій згідно із Законом України "Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення".

6.6.          Згідно зі статтею 3 Закону України "Про ціни та ціноутворення" законодавство про ціни і ціноутворення ґрунтується на Конституції України та складається з Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Податкового кодексу України, законів України "Про природні монополії", "Про захист економічної конкуренції", цього Закону та інших нормативно-правових актів.

6.7.          Частиною другою статті 12 Закону України "Про ціни та ціноутворення" визначено, що державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

6.8.          Аналіз статей 2, 3, 12  Закону України "Про ціни та ціноутворення" та статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" щодо повноважень Антимонопольного Комітету України, дає підстави для висновку про те, що Комітет має право здійснювати державний контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів.  Оскільки Комітет в своїй діяльності, при здійсненні державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції керується, зокрема, пріоритетом прав споживачів та діє в межах повноважень визначених Законом України "Про Антимонопольний комітет України", і такі дії Комітету не суперечать вимогам Закону України "Про ціни та ціноутворення".

7.          Щодо доводів позивача, викладених у касаційній скарзі з підстав оскарження постанови суду апеляційної інстанції, визначених пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, пунктом 3 частини третьої, частиною четвертою статті 310 ГПК України.

7.1.          Позивач у касаційній скарзі посилається на те, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги висновок експертного економічного дослідження                         від 24.10.2019 №8/6ЕД-19.

7.2.          Враховуючи те, що предметом розгляду у даній справі було не встановлення всіх експлуатаційних витрат, які могли б бути включеними позивачем до вартості скрапленого газу для побутових потреб населення (у балонах). Встановлення всіх експлуатаційних витрат ніяким чином не  спростовує висновків Комітету про завищення експлуатаційних витрат ТОВ "Харківрегіонгаз", зокрема, шляхом включення експлуатаційних витрат, не пов`язаних з реалізацією скрапленого газу для побутових потреб населення, то колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що вказане експертне економічне дослідження не стосується предмету доказування у даній справі.

7.3.          Висновки наведені вище, спростовують доводи скаржника, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання ТОВ "Харківрегіонгаз" про виклик експерта в судове засідання.

7.4.          Доводи, які наведені в касаційній скарзі, безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи та оцінкою доказів у ній, натомість, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України). Тому пов`язані з наведеним інші аргументи ТОВ "Харківрегіонгаз"  не можуть бути прийняті Касаційним господарським судом. Саме лише прагнення скаржника здійснити нову перевірку обставин справи та переоцінку доказів у ній не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень.

7.5.          Верховний Суд у прийнятті цієї постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у цій справі скаржник не зазначив й не обґрунтував. 

8.          Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

8.1.          Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ "Харківрегіонгаз" не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального та процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

8.2.          За таких обставин, касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ "Харківрегіонгаз" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

9.           Судові витрати

9.1.           Судові витрати у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладаються на ТОВ "Харківрегіонгаз", оскільки касаційний господарський суд відмовляє в задоволенні касаційної скарги та залишає без змін судові рішення попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Харківрегіонгаз" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 17.01.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2020 у справі № 910/13225/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Колос    

Суддя                                                                                                    Т. Малашенкова