ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 743/1636/20                                                               Суддя (судді) першої інстанції:Сташків В.Б.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  09 грудня 2020 року                                                                                    м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді-доповідача                    Глущенко Я.Б., 
суддів                                                            Пилипенко О.Є., Черпіцької Л.Т., 
секретаря                                                  Ткаченка В.В.,
за участю представників сторін:
від позивача - Мельник М.М.,
від відповідача - адвокати Ангелін І.І., Корчак Я.О., Павленко М.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до Громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункта тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, за апеляційною скаргою Громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 на рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 листопада 2020 року, -

В С Т А Н О В И В:
20 листопада 2019 року Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області (далі - позивач, ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області) звернулося у суд з позовом до Громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 (далі - відповідач, ОСОБА_1 ) про затримання з метою забезпечення передачі його відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункта тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства строком на 6 (шість) місяців.
Рішенням Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 листопада 2020 року позов задоволено. 
Не погоджуючись із рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить його скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що не є особою, на яку поширюються положення частини 1 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України. Додатково акцентує увагу, що рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну отримано ним лише у листопаді 2020 року та оскаржено до суду, що виключає правові підстави для прийняття рішення про його видворення до набрання законної сили судовим рішенням за результатами розгляду відповідного позову. 
У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначає, що відповідач перебуває на території України без законних на те підстав, а тому підлягає затриманню з поміщенням до пункта тимчасового перебування іноземців з метою забезпечення його реадмісії до країни громадянської належності. 
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та доводи скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду - скасуванню, з таких підстав.
Судом установлено, що відповідач є громадянином Російської Федерації.
12 червня 2015 року Голосіївським РВ ГУДМС України в м. Києві було видано дозвіл на імміграцію відповідача в Україну та дозволено йому постійно проживати в Україні, на підставі пункта 1 частини 3 статті 4 Закону України «Про імміграцію».
30 липня 2019 року уповноваженими особами ЦМУ ДМС у м. Києві та Київській області на підставі пунктів 3, 4 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію» прийнято рішення №186 про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та визнані недійсними і скасовані, на підставі підпункта 1 пункта 64 Порядка оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Кабінетом Міністрів України від 25 квітня 2018 року, посвідки на постійне проживання відповідача в Україні.
19 листопада 2020 року уповноваженими особами ГУ БКОЗ СБ України було виявлено громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 та встановлено, що він перебуває на території України без документів, які дають право законно перебувати в Україні.
Того ж дня відповідача піддано адміністративному затриманню, на підставі частини 2 статті 263 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та поміщено до Чернігівського пункта тимчасового перебування іноземців.
Наведене стало підставою для звернення до суду з позовом про затримання ОСОБА_1 з метою забезпечення передачі його відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункта тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства строком на 6 (шість) місяців в порядку, передбаченому статтею 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що громадянин Російськовї Федерації ОСОБА_1 грубо порушив законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, тому є обґрунтовані підстави для прийняття судом рішення про його затримання з поміщенням до пункта тимчасового перебування іноземців та подальшої реадмісії.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, виходячи з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією    та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України визначає Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року №3773-VI    (далі - Закон України №3773-VI).
Відповідно до частини 1 статті 30 цього Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Особливості провадження у справах з приводу затримання іноземців регулюються положеннями статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України.
Частиною 1 цієї правової норми встановлено, що за наявності обґрунтованих підстав уважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Разом з тим, підставою для звернення до суду з даним позовом міграційною службою визначено:
1)          відсутність у відповідача будь-яких документів, що посвідчують особу;
2)          відсутність у відповідача документів на право перебування на території України;
3)          відсутність факта звернення до органів державної міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Наведене, на переконання позивача, є підставою для поміщення відповідача до пункта тимчасового перебування іноземців  та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, з метою ідентифікації та забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію.
Відповідно до положень частини 13 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України умовами,     за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Законом України від 5 червня 2013 року «Про ратифікацію Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію» ратифіковано Угоду між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про реадмісію, підписану 22 жовтня 2012 року.
Вказаною Угодою, а також Інструкцією про порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України міжнародних угод про реадмісію осіб, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 16 лютого 2015 року №158, визначено підстави та порядок реалізації компетентними та уповноваженими органами України положень про реадмісію (приймання-передавання) громадян обох держав, а також порядок їх взаємодії під час здійснення реадмісійних процедур.
Відповідно до положень означеної Інструкції, проведення заходів реадмісії з будь-якою договірною стороною передбачає ряд організаційних заходів, які включають процедуру ідентифікації особи, обмін інформацією між сторонами, та сам процес передачі особи від одного компетентного органу до другого компетентного органу.
Розділом VІ Інструкції про примусове повернення та примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23 квітня 2012 року №353/271/150, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21 травня 2012 року за №806/21119, визначено порядок дій з ідентифікації та документування іноземців.
Згідно з пунктом 1 розділа VІ зазначеної Інструкції передбачено, що якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган Державної міграційної служби, орган охорони державного кордону України або орган Служби безпеки України вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою, до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Відповідно до частини 4 статті 30 Закону України №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Таким чином, громадяни, які не мають законних підстав для перебування на території України, підлягають реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до них процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 07 лютого 2019 року у справі №308/8109/17, від 19 липня 2019 року у справі № 522/23102/17, від 24 жовтня 2019 року у справі № 522/23066/17, від 20 грудня 2019 року у справі №308/3730/17, від 19 листопада 2020 року у справі №743/859/20.    
Також колегія суддів зауважує, що позивачем ані в позовній заяві, ані під час апеляційного розгляду справи не наведено жодну з підстав, закріплених у частині 1 статті 289 Кодексу адміністративного судочинства України, для звернення до суду з вимогою про затримання відповідача, а саме:
1)          відповідач ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення;
2)          відповідач перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3)          існує ризик втечі відповідача;
4)          відсутність у відповідача документа, що дає право на виїзд з України.
Судова колегія наголошує, що підставами для затримання іноземця з метою забезпечення його передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію є інформація про те, що він перешкоджатиме проведенню процедури реадмісії відповідно до міжнародних договорів України або існує ризик його втечі.
Наявність зазначених обставин органом міграційної служби не доведено. 
Додатково колегія суддів уважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до положень Закону України «Про імміграцію» від 07 червня 2001 року №2491-ІІІ з наступними змінами та доповненнями у редакції, яка була чинна на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон України №2491-ІІІ), саме це Закон визначає умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства.
Положеннями статті 13 зазначеного Закону закріплено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.
Особа, стосовно якої прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію, повинна виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії цього рішення.
Якщо за цей час особа не виїхала з України, вона підлягає видворенню в порядку, передбаченому законодавством України. 
Якщо особа оскаржила рішення про скасування дозволу на імміграцію до суду, рішення про її видворення не приймається до набрання рішенням суду законної сили.
Як убачається із матеріалів справи, позивачем не надано доказів на підтвердження вручення відповідачу рішення про скасування дозволу на імміграцію України від 30 липня 2019 року №186. Із пояснень останнього убачається, що про наявність такого рішення він дізнався лише 19 листопада 2020 року - день його затримання.
Отже, місячний строк, закріплений статтею 13 Закону України №2491-ІІІ для виїзда за межі території України у добровільному порядку, станом на день подання цього позову до суду не сплинув. До того ж, через затримання, відповідача позбавлено об`єктивної можливості виконати цей обов`язок.
У свою чергу, 02 грудня 2020 року Окружним адміністративним судом міста Києві відкрито провадження у справі №640/29517/20 за позовом ОСОБА_1 до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області про визнання протиправним та скасування рішення від 30 липня 2019 року №186, яким скасовано дозвіл на імміграцію в Україну.
Ураховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для задоволення позовних вимог відсутні.
Відповідно до пункта 2 частини 1 статті 315 Кодексу адміністративного судочинства України    за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення і ухвалити нове судове рішення.
За змістом частини 1 статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України    підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись статтями 33, 34, 243, 289, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 20 листопада 2020 року скасувати.
У задоволенні позову Центральному міжрегіональному управлінню Державної міграційної служби у місті Києві та Київській області до Громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію з поміщенням до пункта тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства відмовити.

Постанова набирає законної сили з момоенту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                            Я.Б. Глущенко

Судді                                                                                 О.Є. Пилипенко

                                                                                          Л.Т. Черпіцька