ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
іменем України

10 листопада 2020 року 	м. Чернігів	

Унікальний номер справи № 740/5690/19
Головуючий у першій інстанції – Пантелієнко В. Г.
Апеляційне провадження № 22-ц/4823/1217/20

Чернігівський апеляційний суд у складі:
головуючої – судді Шитченко Н.В.,
суддів Висоцької Н.В., Мамонової О.Є.,
із секретарем: Шкарупою Ю.В.,
позивач: ОСОБА_1 ,
відповідач: ОСОБА_2 ,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору – Служба у справах дітей  по Немишлянському району Департаменту служб у справах дітей Харківської міської ради,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2019 року у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною,
місце ухвалення судового рішення – м. Ніжин,
дата складання повного тексту ухвали суду першої інстанції – 21 листопада 2019 року.
     
                                  У С Т А Н О В И В:

У листопаді 2019 року ОСОБА_3 звернулась з позовом до ОСОБА_2 , в якому просила зобов`язати ОСОБА_2 не чинити перешкоди ОСОБА_3 у спілкуванні та вихованні спільної дитини ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та повернути дитину матері ОСОБА_3 для продовження його проживання з нею.
У мотивування заявлених вимог зазначала, що 02 грудня 2011 року між нею та ОСОБА_2 було укладено шлюб. Після укладення шлюбу сторони проживали разом, згодом вони переїхали до Республіки ОСОБА_5 , де і народився син ОСОБА_6 , який являється громадянином України. 
Після народження дитини відносини сторін погіршилися, вони перестали знаходити спільні підходи у вирішенні сімейних і родинних проблем, їх погляди на життя стали діаметрально протилежними. Позивач разом з сином проживають у Республіці ОСОБА_5 , відповідач ОСОБА_2 проживає окремо і створив нову сім`ю. З метою створення належних соціально-побутових умов проживання, збереження психічного та фізичного здоров`я, духовного та розумового розвитку дитини, ОСОБА_3 вважає за необхідне повернутися з Аароном до України, проте у жовтні 2019 року була вимушена прибути самостійно до України, залишивши дитину з батьком.  Указувала, що після її повернення до Республіки ОСОБА_5 , відповідач відмовився повертати ОСОБА_7 , чим створив їй перешкоди у спілкуванні та участі у вихованні дитини. 
Ухвалою від 21 листопада 2019 року Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області відкрив провадження у зазначеній справі.
Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, у січні 2020 року ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу.
Ухвалою від 31 січня 2020 року Чернігівський апеляційний суд задовольнив клопотання ОСОБА_2 про поновлення строку на апеляційне оскарження. Поновив строк на апеляційне оскарження ухвали Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від  21 листопада 2019 року. Відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на вказану ухвалу.
Ухвалою від 17 лютого 2020 року Чернігівський апеляційний суд закрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2019 року.
Постановою від 27 серпня 2020 року Верховний Суд скасував ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 17 лютого 2020 року, справу №740/5690/19 направив до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду. 
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 06 жовтня 2020 року задоволено клопотання представника ОСОБА_3 – адвоката Крушинського В.В. про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «EasyCon». Роз`яснено, що ризики технічної неможливості участі у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
10 листопада 2020 року о 13 год. 14 хв. у даній справі розпочалося судове засідання за участю представника ОСОБА_3 – адвоката Крушинського В.В. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення «EasyCon», однак о 13 год. 24 хв. зв`язок з представником позивачки був перерваний. Колегія суддів, керуючись ч. 5 ст. 212 ЦПК України, продовжила розгляд справи без участі представника ОСОБА_3 – адвоката Крушинського В.В., ураховуючи те, що ризики переривання зв`язку несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
У апеляційній скарзі ОСОБА_2 , вважаючи ухвалу незаконною і необґрунтованою, просить її скасувати, закрити повністю провадження у даній справі.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що Ніжинський міськрайонний суд Чернігівської області дійшов помилкового висновку про те, що дана справа йому підсудна і належить до його юрисдикції, провадження має бути закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 255 ЦПК України. Указує на те, що сторони є громадянами України та постійно проживають у Республіці ОСОБА_5 , що свідчить про наявність іноземного елементу  у даній справі, тому до спірних правовідносин повинні бути застосовані положення Закону України «Про міжнародне приватне право». 
Звертає увагу на те, що сторони у шлюбному договорі погодили вирішення судами ОСОБА_5 спорів щодо опіки, піклування, контролю та утримання дитини, зокрема, усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною, тому, вважає, що даний спір не підсудний судам України. При цьому їх дитина має звичайне та постійне місце проживання у ОСОБА_5 , тобто жодний орган опіки та піклування України не уповноважений надавати висновок щодо розв`язання спору сторін про усунення перешкод у вихованні і спілкуванні з дитиною.
Наголошує на тому, що з вересня 2019 року в суді Сінгапуру перебуває справа № FC/OSG 146/2019 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 щодо піклування над Аароном, за яким проміжними наказами заборонено ОСОБА_3 вивозити дитину з ОСОБА_5 до вирішення справи, окрім як за письмовою згодою ОСОБА_2 або ОСОБА_8 , залишено паспорт та проїзні документи дитини на зберіганні та у володінні ОСОБА_2 , встановлено графік спілкування сторін з дитиною до остаточного вирішення даної справи, який сторони на даний час виконують.
Також указує, що сторони є громадянами України, постійно проживають за її межами, але позивач  не зверталася до Верховного Суду для визначення підсудності даної справи.
У письмових поясненнях представник ОСОБА_3 –  ОСОБА_9 просив у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_2 відмовити у повному обсязі, посилаючись на те, що сторони не встановлювали договірну підсудність судам ОСОБА_5 будь-яких спорів між собою щодо усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною та встановлення певного порядку щодо участі у такому вихованні.
Представник стверджує, що наявні підстави для застосування до даних правовідносин ст. 77 Закону України «Про міжнародне приватне право» щодо виключної підсудності судам України даного спору зважаючи на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_2 мають місце проживання в Україні.
Звертає увагу суду на те, що ОСОБА_3 вимушено тимчасово проживає в Республіці Сінгапур, при цьому вона не подавала будь-яких заяв для оформлення документів для виїзду за кордон на постійне проживання.
Вислухавши суддю-доповідача, пояснення представника ОСОБА_2 – адвоката Войнаровської О.І., дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, враховуюче наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відкриваючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що позовна заява подана з додержанням правил підсудності.
Однак, з таким висновком не може погодитись апеляційний суд.
Як убачається з матеріалів справи, з 02 грудня 2011 року ОСОБА_3 та ОСОБА_2 перебували у зареєстрованому шлюбі, що підтверджується свідоцтвом про шлюб серії НОМЕР_1 , виданим 02 грудня 2011 року Центральним відділом державної реєстрації шлюбів м. Києва з державним Центром розвитку сім`ї (т. 1 а.с. 14). 
Під час шлюбу у сторін народився син – ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 а.с. 11). 
Відповідно до довідки Посольства України в Республіці Сінгапур від 10 червня 2019 року № 61517/36-500-4 ОСОБА_6 зареєстрований громадянином України у Посольстві України в Республіці ОСОБА_5 , про що видано довідку від 02 жовтня 2014 року № 599/5-061 (т. 1 а.с. 19).
19 серпня 2020 року Судом в сімейних справах Республіки Сінгапур (справа № FC/D 5130/2019) ухвалено попереднє рішення про розірвання шлюбу між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , укладеного 02 грудня 2011 року в Україні. Зазначено, що шлюб розривається на тій підставі, що від ОСОБА_2 не можна обґрунтовано очікувати того, що він проживатиме з ОСОБА_3 , і що ОСОБА_2 поводився таким чином, що від ОСОБА_3 не можна обґрунтовано очікувати того, що вона проживатиме з ОСОБА_2 , якщо тільки протягом 3 місяців від дати ухвалення цього рішення суду не буде повідомлена вагома причина того, чому таке рішення не повинно набути статусу остаточного (т. 2 а.с. 138).
На підтвердження постійного проживання сторін в Республіці ОСОБА_5 стороною відповідача надані наступні документи (т. 2 а.с. 308-329):
- копія робочої та гостьової візи ОСОБА_2 (з нотаріально засвідченим перекладом), виданої 03 червня 2020 року, роботодавець: «АХРЕФС ПТЕ ЛТД» [AHREFS PTE  LTD], посада: головний виконавчий директор, віза дійсна до 29 жовтня 2022 року (т. 2 а.с. 308-309 зворот);
-  копія візи утриманця ОСОБА_3 (з нотаріально засвідченим перекладом), виданої 07 жовтня 2020 року, віза дійсна до 29 жовтня 2022 року (т.  2 а.с. 310-311 зворот);
-  копія візи утриманця ОСОБА_7 (з нотаріально засвідченим перекладом), виданої 03 червня 2020 року, віза дійсна до 29 жовтня 2022 року (т. 2 а.с.312-313 зворот);
- копія договору оренди від 04 квітня 2020 року (з нотаріально засвідченим перекладом), за яким у період з 05 квітня 2020 року по 04 квітня 2021 року ОСОБА_3 та Аарон зазначені серед мешканців орендованого приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (т. 2 а.с. 320-329).
Таким чином, матеріалами цивільної справи підтверджено, що  сторони постійно проживають у Республіці ОСОБА_5 . 
Зазначена справа є справою з іноземним елементом, на що суд першої інстанції уваги не звернув і не визначився з її підсудністю.
Основним питанням при відкритті провадження у справі з іноземним елементом є з`ясування судом питання про те, чи поширюється його компетенція на розгляд даної справи.
Відповідно до ст. 497 ЦПК України підсудність судам України цивільних справ з іноземним елементом визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Вирішуючи питання про підсудність справ з іноземним елементом, суди України, відповідно до вимог статей 2, 497 ЦПК України, повинні керуватися нормами Закону України «Про міжнародне приватне право» та нормами відповідних міжнародних договорів.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об`єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.
За змістом ст. 66 Закону України «Про міжнародне приватне право» права та обов`язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв`язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.
Частиною першою статті 75 Закону України «Про міжнародне приватне право» встановлено, що підсудність судам України справ з іноземним елементом визначається на момент відкриття провадження у справі, незважаючи на те, що в ході провадження у справі підстави для такої підсудності відпали або змінилися, крім випадків, передбачених у статті 76 цього Закону.
При цьому, суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо у суді чи іншому юрисдикційному органі іноземної держави є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, що передбачено ч. 2 ст. 75 Закону України «Про міжнародне приватне право», а також п. 3 ч. 1 ст. 186 ЦПК України (принцип lis alibi pendens).
Апеляційний суд зважає на те, що у провадженні суду Сінгапуру перебуває справа № FC/OSG 146/2019 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 стосовно ОСОБА_7 , за яким 17 вересня 2019 року видано наказ: заборонено ОСОБА_3 та/або її повіреним чи співробітникам вивозити Аарона за межі ОСОБА_5 до винесення остаточного рішення у цьому провадженні без письмової згоди ОСОБА_2 або дозволу Суду; паспорт та проїзні документи дитини мають зберігатися у ОСОБА_2 ; заборонено ОСОБА_3 оформлювати новий паспорт на дитину без письмової згоди позивача або дозволу Суду; заборонено ОСОБА_3 забирати дитину зі школи, в якій він наразі навчається (дитячий садок «Ітонхаус» за адресою: вул. Юніті-Стріт 11, 02-20, Сінгапур 237995) без письмової згоди ОСОБА_2 або дозволу Суду (т. 1 а.с. 26).
06 листопада 2019 року у цій же справі видано наказ суду, за яким  у проміжний період, до винесення будь-яких наступних наказів: догляд за Аароном має здійснюватися обома сторонами: ОСОБА_2 доглядає за дитиною з четверга після школи до 10:00 год. у неділю, кожного другого тижня, починаючи з 7 листопада 2019 року та з середи після школи до 10:00 год. у неділю, кожного другого тижня, починаючи з 13 листопада 2019 року, ОСОБА_2 доглядає за дитиною решту часу; жодна із сторін не повинна подавати заяву про видачу проїзних документів чи посвідчення особи для ОСОБА_7 ; паспорт ОСОБА_7 та віза утриманця повинні зберігатися у адвокатів Герасименка Д.О. і не можуть видаватися без письмової згоди обох сторін та їх відповідних адвокатів, яка має бути отримана до моменту видачі.
15 липня 2020 року у цій же справі видано наказ суду про те, що ОСОБА_2 має проконсультуватися з ОСОБА_3 щодо зарахування і, якщо протягом 3 днів не буде надано відповіді, ОСОБА_2 має одноосібно зареєструвати та подати заяви (у тому числі, але не обмежуючись лише ними, заяви про реєстрацію зацікавленості та інші заяви) з метою зарахування ОСОБА_7 для проходження офіційної освітньої програми на академічний 2020-2021 рік у Сінгапурі. Обоє батьків мають забезпечити відвідування їхньою дитиною всіх занять у дошкільному закладі «Ітон-Хаус» [EtonHouse Pre-School] або в такій іншій школі, до якої він має бути зарахований, за винятком випадків наявності дійсної медичної довідки, яка була отримана після огляду дитини лікарем і передбачає звільнення дитини від відвідування школи. У зв`язку з поданням заяви допускається свобода дій (т. 2 а.с. 128-129). 
Таким чином, право Республіки ОСОБА_5 має тісний зв`язок із правовідносинами щодо прав та обов`язків сторін, як батьків по відношенню до дитини, і є більш сприятливим для Аарона. Наказами Суду в сімейних справах Республіки Сінгапур заборонено ОСОБА_3 вивозити ОСОБА_7 за межі ОСОБА_5 і визначено порядок догляду сторін за дитиною до прийняття остаточного рішення у справі № FC/OSG 146/2019.
Зважаючи на наведене у сукупності, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції неправильно визначився із підсудністю і, відкриваючи провадження, не врахував, що зазначена справа є справою з іноземним елементом. Отже, оспорювана ухвала підлягає скасуванню.
Повноваження суду апеляційної інстанції визначені ст. 374 ЦПК України. Проте, до таких повноважень не відноситься вирішення питання про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, що є виключною компетенцією суду першої інстанції. 
На час звернення ОСОБА_2 з апеляційною скаргою  (08 січня 2020 року) був чинним п. 8 ч. 1 ст. 353 ЦПК України, що дозволяв оскаржити окремо від рішення ухвалу про відкриття провадження у справі з порушенням правил підсудності.  Відповідно була чинною і ст. 380 ЦПК України, яка передбачала можливість суду апеляційної інстанції скасувати ухвалу суду про відкриття провадження у справі та прийняти постанову про направлення справи на розгляд до суду першої інстанції за встановленою підсудністю.
Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року № 460-IX, який набув чинності 08 лютого 2020 року, ст. 380 ЦПК України було виключено.
Колегія суддів зауважує, що на даний час нормами ЦПК України не визначені повноваження суду апеляційної інстанції у випадку встановлення необґрунтованості відкриття провадження у справі.
Апеляційний суд, ураховуючи відсутність процесуальної можливості вирішити питання про відкриття або відмову у відкритті провадження у справі, вважає, керуючись ст. 380 ЦПК України (в редакції ЗУ № 2147-VІІІ від 3 жовтня 2017 року, яка була чинною на час подання апеляційної скарги), що наявні правові підстави для скасування ухвали суду про відкриття провадження та направлення справи на розгляд до Ніжинського міськрайонного суду для вирішення питання про відкриття провадження з урахуванням обставин справи, викладених у цій постанові.
Правових підстав для закриття провадження у даній справі на підставі п. 1 ч.1 ст. 255 ЦПК України апеляційним судом не встановлено, тому доводи ОСОБА_2 про необхідність закриття провадження у справі за позовом ОСОБА_3 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у вихованні та спілкуванні з дитиною колегією суддів відхиляються. 
Керуючись ст. 367, 374, 380 (в редакції ЗУ № 2147-VІІІ від 3 жовтня 2017 року), 381-384, 389 ЦПК України, -
      
                                  П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – задовольнити  частково.
Ухвалу Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 21 листопада 2019 року – скасувати і направити справу на розгляд до суду першої інстанції.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 12 листопада 2020 року. 

Головуюча:                                                     Судді: