П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  725/4670/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Стоцька Л.А.  
Суддя-доповідач -  Кузьмишин В.М.   
16 грудня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Кузьмишина В.М. 
суддів:  Білої Л.М.  Сушка О.О. , 
розглянувши  в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 29 жовтня 2020 року  (прийняте в м. Чернівці, повний текст складено 29.10.2020) у справі за адміністративним позовом Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України про визнання протиправним та скасування рішення про примусове поверення до країни походження, 
В С Т А Н О В И В :
Описова частина

          Короткий зміст позовних вимог.

          В жовтні 2020 року громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 звернувся до Першотравневого районного суду м. Чернівців із адміністративним позовом до Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення начальника Чернівецького прикордонного загону від 01.10.2020 про примусове повернення до країн походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства.

          Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

          Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 29.10.2020 у задоволенні позову відмовлено.

          Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

          Не погодившись із судовим рішенням позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти     нове, яким позовні вимоги задовольнити у  повному обсязі.
          Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

          Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

          Відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому остання зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.  

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 грудня 2020 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі.
          Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2020 року справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.
          В судове засідання представник позивача, повідомлений належним чином про час та місце розгляду справи, не з`явилася про причини неявки суд не повідомила.
Представник відповідача в судове засідання не з`явилася, заявила клопотання про розгляд справи у її відсутність.
Відповідно до ч.1  ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
          Згідно з п.2 ч.1  ст.311 КАС України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
          Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1  ст.311 КАС України.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

          Так, судом першої інстанції встановлено, що 26 вересня 2020 року о 07 год. 30 хв. громадянина Алжирської Народної Республіки ОСОБА_2 затримано представниками Прикордонної поліції Румунії на напрямку 764 прикордонного знаку, на відстані 300 метрів від лінії державного кордону, що навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби «Красноїльськ» Чернівецького прикордонного загону, у зв`язку із чим відносно останнього складено протокол про адміністративне правопорушення за ознаками ч.2ст. 204-1 КУпАП.
При цьому, позивача, у зв`язку із порушенням законодавства України із прикордонних питань, на підставі ст. 263 КУпАП, затримано на термін до трьох діб з метою з`ясування обставин вчиненого правопорушення, про що письмово повідомлено Посольство Алжирської Народної Демократичної Республіки в України та Департамент консульської служби Міністерства закордонних справ України.
01.10.2020 року начальником Чернівецького прикордонного загону, відносно позивача прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, з наданням строку для його добровільного виконання до 30.10.2020 року. 
Відповідно до вказаного вище рішення посадовою особою Чернівецького прикордонного загону 01.10.2020 року встановлено, що ОСОБА_2 своїми діями вчинив спробу незаконного перетинання державного кордону з України в Румунію поза пунктами пропуску, чим порушив вимоги ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» від 04.11.1991 року та рішенням Сторожинецького районного суду Чернівецької області 01.10.2020 року визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КУПАП та накладено адміністративне стягнення. Вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Алжирської Народної демократичної республіки ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов`язано його покинути територію України у термін до 30.10.2020 року.
Позивач, вважаючи вказане рішення відповідача протиправним, звернувся до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Мотивувальна частина.

          Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду.

          Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 26 Конституції України гарантовано, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду визначає Закон України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" від 22 вересня 2011 року № 3773-VI (далі - Закон №3773-VI).
Так, згідно з пунктом 7 частини 1 статті 1 Закону №3773-VI іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні.
Відповідно до частини 3 статті 9 Закону №3773-VI строк перебування іноземців та осіб без громадянства в Україні встановлюється візою, законодавством України чи міжнародним договором України.
Частиною 1 статті 16 цього ж Закону передбачено, що реєстрація іноземців та осіб без громадянства, які в`їжджають в Україну, здійснюється в пунктах пропуску через державний кордон України органами охорони державного кордону.
Відповідно до частин 2 та 3 статті 25 Закону №3773-VI, іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.
У той же час, частиною 1 статті 26 Закону №3773-VI визначено, що іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.
Надаючи правову оцінку оскаржуваному рішенню про примусове повернення громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини 13 статті 4 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою навчання та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період навчання.
Згідно з частиною 13 статті 5 Закону № 3773-VI підставою для видачі посвідки на тимчасове проживання у випадку, передбаченому частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, є заява іноземця або особи без громадянства, дійсний поліс медичного страхування, документ, що підтверджує факт навчання в Україні, та зобов`язання навчального закладу повідомити центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, про відрахування з такого закладу.
Пунктом 4 частини 1 статті 5-1 Закону № 3773-VI передбачено, що строк дії посвідки на тимчасове проживання для відповідних категорій іноземців та осіб без громадянства становить у випадку, визначеному частиною тринадцятою статті 4 цього Закону, - період навчання, який зазначається в документі, що підтверджує факт навчання в Україні.
При цьому, відповідно до частини 3 статті 5-1 Закону № 3773-VI строк дії посвідки на тимчасове проживання може бути продовжено необмежену кількість разів, за наявності підстав, передбачених законом.
Таким чином, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що посвідка на тимчасове проживання підтверджує факт перебування іноземця на території України на законних підставах.
В свою чергу рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівців від 01.10.2020 встановлено, що позивач був студентом Приватного вищого навчального закладу «Університет сучасних знань»  та  на підставі п.14 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 , терміном дії до 01.07.2021 року. 
Згодом позивач був відрахований зі складу слухачів підготовчого відділення для іноземців та осіб без громадянства Приватного вищого навчального закладу «Університет сучасних знань», у зв`язку з чим 23.07.2020 його було знято з місця реєстрації ( АДРЕСА_1 .
24.07.2020 до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області було передано документи на скасування посвідки на тимчасове проживання № НОМЕР_2 24.07.2020 року. Посвідку позивач не здав.
Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 №322 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на тимчасове проживання (далі – Порядок №322).
Так, згідно з пп.5 п. 63 Порядку №322, посвідка на тимчасове проживання скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі коли уповноваженим державним органом прийнято рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства чи їх примусове видворення за межі України або про заборону подальшого в`їзду в Україну.
30 вересня 2020 начальник Чернівецького прикордонного загону звернувся до Центрального міжрегіонального управління ДМС у м. Києві та Київській області з клопотанням про скасування ОСОБА_2 посвідки на тимчасове проживання. 
При цьому, у вказаному клопотанні зазначено, що відповідно до вимог пп. «д» п.2.1 Розділу ІІ «Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України іноземцями та особами без громадянства», затвердженої наказом Адміністрації ДПС України №946 від 05.12.2011, Чернівецьким прикордонним загоном позивачу заборонено  в`їзд в Україну строком на 3 роки.
На підставі вищезазначеного клопотання Чернівецького прикордонного загону ЗРУ ДПСУ від 30.09.2020 року, Центральним міжрегіональним управлінням ДМС у м. Києві та Київській області 30.09.2020 було прийнято рішення про скасування вищезазначеної посвідки на тимчасове проживання на підставі пп. 5 п. 63 Порядку №322.
01.10.2020 року начальником Чернівецького прикордонного загону, відносно позивача прийнято рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, з наданням строку для його добровільного виконання до 30.10.2020 року.
З огляду на наведене, колегія суддів  погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_3 на термін до 01.07.2021 року скасовано 30.09.2020 року, нової посвідки позивач не отримав, відтак, на момент прийняття рішення про примусове повернення до країни походження відносно ОСОБА_2 , у останнього не було законних підстав для перебування на території України.
Щодо доводів апелянта про те, що в нього на території України є дружина, громадянка України, з якою вони проживають на території України та ведуть спільне господарство, що дає йому законні підставі перебування на території України,  колегія суддів зазначає наступне.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з 24.06.2020 року позивач перебуває у шлюбі з громадянкою України ОСОБА_3 . Вказана обставина підтверджується копією свідоцтва про шлюб серії № НОМЕР_4 .
При цьому, відповідно до пунктом 14 статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено підстави для перебування іноземців та осіб без громадянства на території України, зокрема іноземці та особи без громадянства, які прибули в Україну з метою возз`єднання сім`ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у    частинах третій - тринадцятій    цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
Із системного аналізу зазначеної норми слідує висновок, що законність перебування іноземців та осіб без громадянства на території України обумовлене отриманням відповідної посвідки на тимчасове проживання.
В свою чергу, укладення шлюбу з громадянкою України є лише підставою для отримання відповідної посвідки.
З урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що посилання позивача на те, що в нього на території України є дружина, громадянка України, з якою вони проживають на території України, ведуть спільне господарство, згідно чинного законодавства, не може бути законною підставою перебування на території України останнім.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.                                                             

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
В свою чергу, доводи апеляційної скарги правильних висновків суду першої інстанції не спростовують.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 залишити без задоволення, а рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 29 жовтня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
          
Головуючий	 	 	Кузьмишин В.М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Біла Л.М.    Сушко О.О.