ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 жовтня 2020 року	Львів	Справа № 140/6090/20 пров. № А/857/10068/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді                                                              Хобор Р.Б.,
суддів                                                                                  Кухтея Р.В., Сеника Р.П.
з участю секретаря судового засідання                                   Максим Х.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року, ухвалене суддею Ксензюком А.Я. у м. Луцьку в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін у справі № 140/6090/20 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Волинській області про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,

                                                       В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся до суду з позовом у якому просить суд визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу № ВЛ-33/1647/АВ/ТД/ФС від 06 квітня 2020 року.
Позовні вимоги мотивовано тим, що у період з 22 по 29 січня 2020 року відповідач провів інспекційне відвідування за результатами якого встановив те, що у жовтні 2019 року громадянин ОСОБА_2 працював у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 без укладення трудового договору, внаслідок чого зробив висновок про те, що позивач допустив працівника до роботи без укладення трудового договору.
Ці твердження, на думку позивача, не відповідають фактичним обставинам з огляду на те, що у жовтні 2019 року громадянин ОСОБА_2 виконував для позивача роботи на підставі укладеного між ними цивільно-правового договору, а з листопада 2019 року ОСОБА_2 був офіційно працевлаштований на посаду водія, шляхом укладення трудового договору із винесенням наказу про прийняття на роботу та направлення повідомлення відповідному державному органу про прийняття на роботу.
Крім того, позивач звертає увагу на те, що на момент прийняття оскаржуваного рішення діяла редакція статті 265 Кодексу Законів про працю України, яка передбачала, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, несуть відповідальність у вигляді попередження в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Вказана норма пом`якшує юридичну відповідальність особи, а отже мала бути застосована на момент прийняття відповідачем рішення, тим більше, що на цей час вона була чинною. 
Позивач вважає, що відповідач безпідставно застосував до позивача штраф за допуск працівника до роботи без укладення трудового договору, а тому, на думку позивача, постанову про застосування штрафу необхідно скасувати.
Позиція відповідача у справі зводиться до того, що позивач в період з 01 жовтня 2019 року по 01 листопада 2019 року допустив до роботи громадянина ОСОБА_2 без укладення трудового договору та повідомлення органів ДФС, чим порушив вимоги частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України. Ці обставини, як зазначив відповідач, підтверджуються наказом про прийняття на стажування, протоколом допиту свідка ОСОБА_1 , протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_2 , в рамках кримінального провадження № 12019030000000775, відкритого за фактом дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 26.10.2019 року за участю ОСОБА_2 , звітом форми Д4 за жовтень 2019 року, де відсутні дані про працівників, які працювали за цивільно-правовими договорами.
Крім того, відповідач зазначив, що на момент виявлення факту порушення позивачем вимог законодавства про працю стаття  265 КЗпП діяла в редакції, яка не передбачала юридичну відповідальність за допуск працівника до роботи без укладення трудового договору, у вигляді попередження.
Тому відповідач вважає, що оскаржене рішення про застосування штрафних санкцій за порушення законодавства про працю є таким, що відповідає вимогам чинного законодавства. 
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , подавши апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити. 
У обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач зазначає те, що суд першої інстанції порушив норми матеріального права, неповно з`ясував обставини справи та зробив помилковий висновок про відмову у задоволенні позову. 
Таку позицію позивач пояснює тим, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження не можуть вважатися належними та допустимими доказами у цій адміністративній справі. Тому, на думку позивача, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги при прийнятті рішення протокол допиту свідка ОСОБА_1 , протокол допиту підозрюваного ОСОБА_2 , отримані в рамках кримінального провадження № 12019030000000775, відкритого за фактом дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 26.10.2019 року за участю ОСОБА_2 .
Натомість позивач, не заперечує тієї обставини, що громадянин ОСОБА_2 дійсно працював у позивача у жовтні 2019 року, проте на основі цивільно-правового договору, про що позивач надав відповідний договір, платіжні доручення про виплату винагороди за виконані роботи та акт приймання виконаних робіт.
З цих підстав, відповідач вважає, що суду першої інстанції необхідно скасувати та задовольнити адміністративний позов.
Заслухавши суддю – доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.
Суд першої інстанції встановив те, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець, є платником єдиного податку ІІІ групи, має право на здійснення наступних видів діяльності: вантажний автомобільний транспорт; інші види роздрібної торгівлі поза магазинами; оптова торгівля деревиною, будівельними матеріалами та санітарно-технічним обладнанням; неспеціалізована оптова торгівля.
На підставі повідомлення правоохоронних органів про порушення законодавства про працю (лист Головного управління Національної поліції у Волинській області від 24грудня 2019 року №1293-1/24/3-19) Управління Держпраці у Волинській області 15 січня 2020 року винесло наказ № 3-і про здійснення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за додержанням законодавства про працю з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
У період з 22 січня 2020 року по 29 січня 2020 року посадові особи Управління Держпраці у Волинській області провели інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 щодо додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, за результатами якого склали акт інспекційного відвідування № ВЛ33/1647/АВ від 29 січня 2020 року.
У акті інспекційного відвідування відповідач зафіксував те, що за інформацією Головного управління Національної поліції у Волинській області, згідно з протоколом допиту свідка фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , який отриманий в рамках кримінального провадження № 12019030000000775, відкритого за фактом дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 26.10.2019 року за участю ОСОБА_2 , з 01 жовтня 2019 року в фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 проходив стажування громадянин ОСОБА_2 на посаді водія і слюсаря транспортного засобу, яке оформлене наказом.
Відповідно до наказів по особовому складу, звіту по єдиному соціальному внеску за жовтень 2019 року форми Д4, повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу та табелів обліку робочого часу, на момент скоєння дорожньо-транспортної пригоди, яка відбулася 26 жовтня 2019 року ОСОБА_2 в офіційних трудових відносинах з ФОП  ОСОБА_1 не перебував, трудовий договір не укладав.
За результатами інспекційного відвідування, відповідач зробив висновок, що фізична особа-підприємуць ОСОБА_1 допустив до роботи працівника ОСОБА_2 без належного оформлення трудових відносин, чим порушив вимоги частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України.
06 квітня 2020 року тимчасово виконуючий обов`язки начальника Управління Держпраці у Волинській області, розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування від 29 січня 2020 року № ВЛ33/1647/АВ, виніс постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ВЛ-33/1647/АВ/ТД/ФС, згідно з якою на позивача накладено штраф в сумі 141690 грн.
Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач достовірно встановив факт порушення позивачем вимог законодавства про працю, а саме допуск працівника до роботи без укладення трудового договору. 
Апеляційний суд не погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.
Інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.
Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 11.12.2019 року у справі № 1340/5964/18, від 24.12.2019 року у справі № 360/403/19, від 10.02.2020 року у справі № 1.380.2019.000037.
Між тим зафіксовані у акті факти можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки.
Аналогічний висновок висловив Верховний Суд у постанові від 22.04.2019 року у справі № 806/2143/18
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією  та законами України.
Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені   Конституцією  та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України. При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи. Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Виходячи з аналізу наведених вище норм, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється.
Аналогічний висновок зробив Верховний Суд у постановах від 04.07.2018 року у справі № 820/1432/17, від 24.12.2019 року у справі  № 823/1167/16, від 05.02.2020 року у справі № 620/3913/18, від 06.02.2020 року у справі № 0840/3690/18 , від 03.03.2020 року у справі № 1540/3913/18.
Між тим, взаємовідносини фізичної особи і роботодавця можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами статті 208 Цивільного кодексу України  (далі -  ЦК України).
Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 ЦК України, згідно з якою договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Отже, основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.
При цьому, виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.
Судження про відсутність цивільно-правових відносин між суб`єктом господарювання і третіми особами, які непідтверджені належними та допустимими доказами, не можуть бути підставою для висновку про допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору.
Наведена правова позиція відображена у постанові Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі № 160/8902/18 та постанові Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року у справі № 806/2064/18.
Апеляційний суд встановив, що 01 жовтня 2019 року між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_2 (виконавець) укладений договір № 31/10/19 на виконання робіт з ремонту вантажного автомобіля. Строк дії договору по 31.10.2019 року. 31 жовтня 2019 року сторони склали акт здачі-приймання робіт, згідно з яким виконавець виконав наступні роботи: демонтаж мотора, розбір мотора, чистка та миття конструктивних елементів двигуна, ремонт головки блоку циліндра, складання запчастин мотору, балансування колінчастого валу, укладання колінчастого валу, обкатка холодна, обкатка в робочому режимі, складання мотору.
За виконані роботи, виконавець отримав винагороду в сумі 5200 грн, що підтверджується платіжними дорученнями про переказ коштів. Водночас замовник сплатив на користь виконавця податок з доходів фізичних осіб, військовий збір та єдиний соціальний внесок. 
В ході проведення перевірки відповідач не здобув доказів, що укладений цивільно-правовий договір є нікчемним в силу закону, оскільки, відповідно до вказаної вище правової позиції Верховного Суду, тільки таким чином можна спростувати презумпцію правомірності правочину.
Апеляційний суд зазначає, що ЦК України виділяє такі види нікчемних правочинів:
1)   вчинений з порушенням обовґязкової письмової та но таріальної форми (ст. 218, 219, 220);
2)  вчинений малолітньою особою за межами її цивільної дієз датності (ст. 221);
3)  вчинений у випадках, передбачених законом, без дозволу органу опіки та піклування (ст. 224);
4)  вчинений недієздатною фізичною особою (ст. 226);
5)  правочин, що порушує публічний порядок (ст. 228);
6)  удаваний правочин (ст. 235).
Водночас, відповідач в ході проведення інспекційного відвідування, так і в ході розгляду справи судом, не навів ознак нікчемного правочину.
При цьому, відповідач при проведенні перевірки опирався на докази, зокрема протоколи допиту свідка ОСОБА_1 та підозрюваного ОСОБА_2 , які містяться в матеріалах кримінального провадження № 12019030000000775, відкритого за фактом дорожньо-транспортної пригоди, що мала місце 26.10.2019 року за участю ОСОБА_2 , у яких ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_2 у жовтні 2019 року проходив у нього стажування, а з листопада 2019 року офіційно працевлаштований на підставі трудового договору на посаду водія, водночас ОСОБА_2 вказав, що 26.10.2019 року перебував на у гаражі, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 .
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (зокрема їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 року № 823 (далі - Порядок № 823).
Пунктом 2 Порядку № 823 визначено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Згідно із підпунктом 5 пунктом 5 Порядку №823 підставами для здійснення інспекційних відвідувань є, зокрема, повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин.
Пунктом 10 Порядку № 823 передбачено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, без попереднього повідомлення о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;
2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;
3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;
4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;
5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;
6) фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;
7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та/або документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування.
Отже, відповідно до наведених правових положень Порядку № 823 інспектор праці повинен безпосередньо встановити факт порушення законодавства про працю на основі зібраних ним доказів, водночас інформація надана, зокрема, правоохоронними органами, про можливе порушення законодавства про працю, є довідковою інформацією і немає доказового значення при розгляді питання про правомірність прийняття відповідачем постанови про накладення штрафу на позивача за порушення законодавства про працю.
На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що відповідач не довів факт допуску позивачем до роботи працівника без укладення з ним трудового договору.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до статті 265 КЗпП України, у редакції станом на момент прийняття оскарженого рішення про застосування до позивача штрафних санкцій за допуск працівника до роботи без укладення з ним трудового договору, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, стосовно якого скоєно порушення, а до юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку першої - третьої груп, застосовується попередження.
Отже вказана норма передбачає для фізичних осіб-підприємців, які перебувають на 3 групі платників податків і допустили наведене у цій нормі порушення, юридичну відповідальність у вигляді попередження.
Однак позивач не врахував зміни у законодавстві та застосував до позивача штраф, який є суворішим видом юридичної відповідальності.
Враховуючи наведені міркування апеляційний суд вважає, що постанову про накладення штрафу № ВЛ-33/1647/АВ/ТД/ФС від 06 квітня 2020 року необхідно скасувати як протиправну.
Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є:
1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;
4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
З огляду на те, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставин, що мають значення для справи, апеляційну скаргу необхідно задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про задоволення позову з вищевикладених мотивів. 
Щодо розподілу судових витрат, то апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. 
Апеляційний суд встановив, що за подання адміністративного позову позивач сплатив 1416, 90 грн. (платіжне доручення № 126 від 22.04.2020 року), а за подання апеляційної скарги 2125,35 грн. (платіжне доручення № 169 від 20.07.2020 року).
Отже вказаний судовий збір всього в сумі 3542,25 грн. необхідно стягнути на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача. 
Керуючись ч. 4 ст. 229, ст.ст. 308, 310, 315, 317, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

                                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 23 червня 2020 року у справі № 140/6090/20 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Волинській області про накладення штрафу № ВЛ-33/1647/АВ/ТД/ФС від 06 квітня 2020 року.
Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Волинській області сплачений судовий збір в сумі 3542 (три тисячі п`ятсот сорок дві) гривні 25 копійок.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України, за наявності яких постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	Р. Б. Хобор 	
судді	 	Р. В. Кухтей 	
 	 	Р. П. Сеник  	
 Повне судове рішення складено 16.10.2020 року