П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  806/1914/17 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Нагірняк М.Ф.  
Суддя-доповідач -  Гонтарук В. М.   
20 жовтня 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Гонтарука В. М. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Білої Л.М. , 
секретар судового засідання: Аніщенко А.О.,
за участю:
представника відповідача: Стасюк Ірини Яківни

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року  (ухвалене в м. Житомир) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Ліквідаційної комісії Житомирського міськвідділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області про визнання дій неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Ліквідаційної комісії Житомирського міськвідділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області про визнання дій неправомірними, зобов`язання вчинити певні дії.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року адміністративний позов   ОСОБА_1 в частині позовних вимог до Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.06.2017 по день ухвалення судового рішення задоволено частково.
Зобов`язано Ліквідаційну комісію Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області здійснити перерахунок грошового забезпечення ОСОБА_1 за період вимушеного прогулу з 23.06.2017 року по 23.08.2018 року у відповідності до вимог "Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання", затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260 та із врахуванням сум сплачених коштів.  
Не погодившись із прийнятим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позовних вимог. В апеляційній скарзі апелянт посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи що призвело до неправильного її вирішення.
19 та 20 жовтня 2020 року до суду від Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області надійшли додаткові пояснення.
19 жовтня 2020 року від позивача надійшла заява про розгляд справи без його участі.
Представник Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області в судовому засіданні щодо задоволення вимог апеляційної скарги заперечувала, просила суд відмовити в її задоволенні.
Відповідно до ч. 2 ст. 313 Кодексу адміністративного судочинства України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та додаткових пояснень, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду неоспорені факти про те, що постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2017 року постанову Житомирського окружного адміністративного суду від 12 грудня 2016 року в справі №806/2073/15 скасовано та прийнято нову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним і скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 17 червня 2014 року №542 о/с про притягнення до дисциплінарної відповідальності старшого слідчого ВР ДТП СВ Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області - капітана міліції ОСОБА_1 . Визнано незаконним і скасовано наказ начальника Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 27 січня 2015 року №67 о/с «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників Житомирського МВ УМВС України» в частині клопотання перед керівництвом УМВС щодо звільнення ОСОБА_1 із займаної посади. Визнано незаконним і скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 10 квітня 2015 року №96 о/с про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого слідчого ВР ДТП СВ Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області та призначення на посаду старшого дільничного Ємільчинського РВ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області. Поновлено ОСОБА_1 на попередню посаду старшого слідчого ВР ДТП СВ Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області. Визнано незаконним і скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 22 червня 2015 року №815 о/с про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ, наказ від 03 липня 2015 року №172 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ на підставі підпункту «є» пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення №114 та наказ від 31 серпня 2015 року №234 про внесення змін до пункту наказу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 03 липня 2015 року №172 о/с. Зобов`язано Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області надати ОСОБА_1 щорічну відпустку за 2014, 2015, 2016 роки. Стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 квітня 2015 року по день ухвалення судового рішення - 07 березня 2017 року в сумі           58170 грн.
На виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2017 року в справі №806/2073/15 головою Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області винесено наказ від 21 березня 2017 року №5 о/с, яким зокрема: поновлено капітана міліції ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу з 10 квітня 2015 року; надано капітанові міліції ОСОБА_1 - старшому слідчому відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу невикористані відпустки за 2014, 2015, 2016 роки на 105 діб (з урахуванням 35 діб   за 2014 рік, 35 діб за 2015 рік, 35 діб за 2016 рік) з 07 березня 2015 року по 22 червня 2017 року.
03 квітня 2017 року ОСОБА_1 звертався із рапортом на ім`я голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області щодо внесення змін до наказу від 21 березня 2017 року №5 о/с, зокрема в частині зміни дати поновлення його на посаді, дати початку та закінчення наданих невикористаних відпусток, перенесення дати початку відпустки на 10 квітня 2017 року.
18 травня 2017 року ОСОБА_1 звертався із рапортом на ім`я голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області щодо видачі наказу про прийняття його на службу до поліції за аналогічною посадою, що заміщується відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII.
16 червня 2017 року ОСОБА_1 звертався із рапортом на ім`я голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області щодо надання чергової оплачуваної відпустки за 2017 рік з 22 червня із виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення.
Також, 16 червня 2017 року ОСОБА_1 звертався із рапортом на ім`я начальника Головного управління Національної поліції в Житомирській області щодо видачі наказу про прийняття його на службу до поліції за аналогічною посадою, що заміщується відповідно до пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII, пункту 13 частини першої статті 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту».
Наказом голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 22 червня 2017 року №13 о/с згідно з пунктами 10, 11 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII та відповідно до Положення №114 капітана міліції ОСОБА_1 - старшого слідчого відділення розслідування дорожньо-транспортних пригод слідчого відділу Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області з 22 червня 2017 року звільнено у запас Збройних Сил за підпунктом «г» пункту 64 (через скорочення штатів). Вислуга років позивача на                22 червня 2017 року складала - календарна 13 років 09 місяців 21 день.
Листом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 21 липня 2017 року №2297/12/01-2017 ОСОБА_1 повідомлено про те, що його рапорт (вхідний управління кадрового забезпечення - 27 червня 2017 року) керівництвом Головного управління Національної поліції в Житомирській області розглянуто. Зазначено, що наказом голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 22 червня 2017 року №13 о/с ОСОБА_1 з 22 червня 2017 року звільнено зі служби в органах внутрішніх справ згідно з пунктами 10, 11 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII та відповідно до Положення №114. Роз`яснено, що порядок відбору на службу до Національної поліції України регламентований статтями 47-57 Закону №580-VIII і Типовим порядком проведення конкурсу на службу до поліції та/або зайняття вакантної посади, затвердженим Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25 грудня 2015 року №1631. Конкурс складається з окремих етапів, для кожного з яких встановлено прохідний мінімум. Кандидати запрошуються на наступний етап лише за умови успішного проходження попереднього. Послідовність етапів та їх зміст може змінюватися залежно від посади, на яку оголошується конкурс. Процедура проходження конкурсу для конкретної посади описується в оголошенні про проведення конкурсу. Повідомлено про те, що інформацію про оголошення конкурсу на службу до поліції позивач може відслідковувати на офіційному веб сайті Головного управління Національної поліції в Житомирській області в рубриці «Проводиться набір до поліції».
Листом Департаменту персоналу, організації освітньої та наукової діяльності Міністерства внутрішніх справ України від 20 вересня 2017 року №22/3/1-П-1788 позивачеві на його звернення від 18 серпня 2017 року повідомлено про те, що після набрання чинності 07 листопада 2015 року Закону №580-VIII у структурних підрозділах апарату, закладах та установах Міністерства внутрішніх справ України посад, які заміщуються особами рядового і начальницького складу, немає і введення таких посад чинним законодавством не передбачено.
Листом, за підписом заступника голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, від 15 грудня 2017 року №20/225 позивача на виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 04 грудня 2017 року в справі №806/1558/17 та його запиту на доступ до публічної інформації від 18 травня 2017 року повідомлено зокрема про те, що він станом на 18 травня 2017 року штатним працівником Міністерства внутрішніх справ України не являється. Посадові права та обов`язки за посадою старшого слідчого відділу розслідування ДТП Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, на якій ОСОБА_1 був поновлений згідно з постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2017 року в справі №806/2073/15, станом на момент подання запиту відсутні. Адресу робочого місця позивача станом на 18 травня 2017 року не визначено у зв`язку з його відсутністю та неможливістю, визначеною на законодавчому рівні, виконувати ОСОБА_1 будь-які повноваження працівника міліції. Належність позивача до органів внутрішніх справ та факт проходження ним служби в органах внутрішніх справ станом на момент подання запиту було визначено наступними документами: наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області від 21 березня 2017 року №5 о/с; постанова Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2017 року в справі №806/2073/15.
Листом, за підписом заступника голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, від 15 грудня 2017 року №20/224 на виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 05 грудня 2017 року в справі №806/2514/17 та запиту ОСОБА_1 на доступ до публічної інформації від 18 серпня 2017 року останнього повідомлено про те, що у період часу з 07 березня 2017 року по 22 червня 2017 року позивач штатним працівником Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області (Житомирського міського відділу) не являвся. Будь-яких посадових обов`язків за посадою старшого слідчого відділу розслідування ДТП Житомирського міського відділу Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, на якій ОСОБА_1 був поновлений згідно з постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 07 березня 2017 року в справі №806/2073/15 та перебував до 22 червня 2017 року, позивач не мав.
Листом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 06 березня 2018 року №31/26-2018 на виконання постанови Житомирського апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2018 року в справі №806/2668/17 та за результатами повторного розгляду запиту ОСОБА_1 на отримання публічної інформації останнього повідомлено про те, що станом на 13 червня 2017 року (момент подання запиту) у Головному управлінні Національної поліції в Житомирській області було наявних 50 вакантних посад. Ці посади указано в списку, який додається. Викладена інформація підтверджується списком вакантних посад та наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 08 червня 2017 року №473, копія якого також додається. Станом на 13 червня 2017 року інших вакантних посад, які не вказані в списку, у Головному управлінні Національної поліції в Житомирській області не було. Надана інформація щодо наявних вакантних посад у Головному управлінні Національної поліції в Житомирській області є достовірною, повною, точною та відображає всі запитувані ОСОБА_1 питання станом на 13 червня 2017 року.
Вважаючи дії відповідача протиправними позивач звернувся до суду за захистом своїх порушених прав.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 23.08.2018 року адміністративний позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано наказ голови Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області №13 о/с від 22.06.2017 про звільнення з 22 червня 2017 року капітана поліції ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділення розслідування ДТП СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області;
- поновлено ОСОБА_1 на попередню посаду старшого слідчого відділення розслідування ДТП СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області;
- стягнуто з Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.06.2017 року по день ухвалення судового рішення, 23.08.2018 року, в розмірі 25 026,80 грн. (двадцять п`ять тисяч двадцять шість гривень вісімдесят копійок).
В решті позовних вимог відмовлено.
Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_1 та Ліквідаційна комісія Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області подали апеляційні скарги.
Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року апеляційні скарги ОСОБА_1 та Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області залишено без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2018 року - без змін.
Не погоджуючись із прийнятою постановою сторони подали касаційні скарги.
Постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року касаційну скаргу Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області залишено без задоволення.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково.
Скасовано рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 23 серпня 2018 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в справі №806/1914/17 у частині розміру стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу і направлено справу в цій частині на новий розгляд до Житомирського окружного адміністративного суду.
У іншій частині рішення Житомирського окружного адміністративного суду від  23 серпня 2018 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 15 січня 2019 року в справі №806/1914/17 залишено без змін.
Вирішуючи питання про порядок обчислення належного до виплати позивачеві середнього заробітку за час вимушеного прогулу та нормативно-правове урегулювання спірних правовідносин, Верховний Суд виходив з того, що оскільки в період вимушеного прогулу позивача , а саме з 22 червня 2017 року по 23 серпня 2018 року діяв Порядок №260, а тому в даному випадку судам необхідно було застосовувати саме цей порядок. 
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, з врахуванням висновку Верховного Суду викладених в постанові від 26 лютого 2020 року у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.
Порядок та особливості проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, їх права і обов`язки визначені правовими нормами Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991р. N 114 (надалі - Положення N 114).
За приписами п.24 Положення N 114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік.
Положення вказаного нормативно-правового акта узгоджуються з нормами частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до наказу голови Ліквідаційної комісії УМВС України в Житомирській області №13 о/с від 22.06.2017 про звільнення з 22.06.2017 капітана міліції ОСОБА_1 з посади старшого слідчого відділення розслідування ДТП СВ Житомирського МВ УМВС України в Житомирській області останнім днем служби позивача та днем звільнення позивача вважається саме 22.06.2017року. 
В зв`язку з чим, час вимушеного прогулу становить з 23 червня 2017року по 23.08.2018 року.
Зазначене свідчить про наявність у позивача права на виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 23 червня 2017 року по день ухвалення судового рішення, 23 серпня 2018 року.
Колегія суддів зазначає, що згідно висновку, наведеного у Постанові Верховного Суду від 26.02.2020 року по даній справі, при визначенні розміру середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу слід застосовувати вимоги Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260 ( надалі - Порядок N 260), що був чинний на день спірних правовідносин.
Як зазначено в п.6 розділу "III. Окремі питання виплати грошового забезпечення" цього Порядку N 260, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.
Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.
Суд зауважує, що в матеріалах справи містяться платіжні доручення від 27.03.2019 року про перерахування позивачу на виконання судового рішення середнього заробітку за час вимушеного спірного прогулу за період з 23.06.2017 р. по 23.08.2018 р. в розмірі 24651,45 грн. з урахуванням утриманих 4504,78 грн. податку на доходи фізичних осіб та 375,35 грн. військового збору (т.3 а.с.178-179).
З огляду на вищезазначені правові норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що  способом поновлення порушеного права позивача на оплату вимушеного прогулу за період з 23.06.2017 року по 23.08.2018 року є зобов`язання Ліквідаційної комісії Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області здійснити перерахунок грошового забезпечення ОСОБА_1 за цей період у відповідності до вимог "Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання", затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260 та із врахуванням сум сплачених коштів, оскільки вказаний перерахунок на підставі Порядку 260  відповідачем ще не проводився.
Даючи оцінку доводам апелянта щодо стягнення із відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає слідуюче.
Так, Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №11(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Судова колегія зауважує, що дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, в межах закону, можливість застосувати норми закону та вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно, правильними (законними).
Таким чином, колегія суддів вважає, що вимога позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу не підлягає задоволенню, оскільки - це є дискрецією відповідача.
На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і прийшов до обґрунтованого висновку про часткове задоволення позовних вимог, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та повністю спростовуються встановленими у справі обставинами.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, та прийняв законне і обґрунтоване рішення, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 05 червня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду складена в повному обсязі  29 жовтня 2020 року.

Головуючий	 	 	Гонтарук В. М.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Біла Л.М.