ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер справи 662/17/20 Головуючий у І інстанції Решетов В.В.
Номер провадження 22-ц/819/1475/20 Доповідач Семиженко Г.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2020 року Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого Семиженка Г.В.,
суддів: Вейтас І.В.,
Радченка С.В.,
секретар Геленко А.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Херсоні апеляційну скаргу адвоката Зайцева Миколи Павловича від імені ОСОБА_1 на рішення Новотроїцького районного суду Херсонської області, ухваленого 18 серпня 2020 року під головуванням судді Решетова В.В., у цивільній справі за позовом адвоката Зайцева Миколи Павловича від імені ОСОБА_1 до Новотроїцького житлово-комунального підприємства «НЖКП» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
       ВСТАНОВИВ:        
13 січня 2020 року адвокат ОСОБА_2 від імені ОСОБА_1 звернувся до суду з вказаним позовом з вимогами:
-визнати незаконним наказ директора Новотроїцького житлово-комунального підприємства № 219-к від 16 грудня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з роботи;
-поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника Новотроїцького житлово-комунального підприємства;
-стягнути з Новотроїцького житлово-комунального підприємства на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 грудня 2019 року до дня ухвалення рішення суду.
В обґрунтування позову покликався на те, що ОСОБА_1 працював охоронником у відповідача безперервно протягом останніх десяти років, сумлінно свої трудові обов`язки виконував, 14 грудня 2019 року на територію, де ОСОБА_1 знаходився на робочому місці як охоронник, заїхав автомобіль з працівниками, які обслуговували вишку мобільного зв`язку, встановлену на території обслуговування Новотроїцького житлово-комунального підприємства, через деякий час на територію прийшов директор вказаного підприємства ОСОБА_3 та почав пред`являти претензії з приводу того, що ОСОБА_1 пропустив на охоронювану ним територію автомобіль із сторонніми людьми без його дозволу, на зауваження ОСОБА_1 з приводу того, що у вказаних осіб був дозвіл, не звернув уваги та розпорядився звільнити ОСОБА_1 з роботи, 16 грудня 2019 року на підставі наказу відповідача № 219-к ОСОБА_1 було звільнено з роботи на підставі п. 3) ст. 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку та посадовою інструкцією, вважає, що вказаний наказ видано безпідставно, оскільки дисциплінарного проступку 14 грудня 2019 року ОСОБА_1 не вчиняв, пропуск на територію відповідача автомобіля без погодження з директором не може розцінюватися як дисциплінарний проступок, оскільки він не призвів до ніяких негативних наслідків для підприємства, допущенні на територію відповідача особи 14 грудня 2019 року не являються сторонніми, ними було пред`явлено документ з правом обслуговування вежі мобільного зв`язку.
Рішенням Новотроїцького районного суду Херсонської області від 18 серпня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі адвокат Зайцев М.П. від імені ОСОБА_1 з посиланням на незаконність та необґрунтованість рішення суду просив його скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов з підстав, що у ньому зазначені.
В обґрунтування скарги покликався на те, що керівник підприємства при вирішенні питання про застосування до ОСОБА_1 найбільш суворого дисциплінарного стягнення не дотримався вимог ч. 3 ст. 149 КЗпП України в частині врахування тяжкості вчиненого проступку і заподіяної ним шкоди, обставин, за яких вчинено проступок, попередньої роботи позивача, представники Закритого акціонерного товариства «Київстар Дж.Ес.Ем.» перебували на охоронюваній території на підставі договору про надання послуг з утримання обладнання від 01 жовтня 2010 року між відповідачем та вказаним товариством.
Відзив на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходив.
У судовому засіданні при апеляційному розгляді справи позивач ОСОБА_1 та його представник адвокат Зайцев М.П. вимоги скарги підтримали, просили також прийняти рішення щодо відшкодування витрат по оплаті правової допомоги, представник відповідача Новотроїцького житлово-комунального підприємства Водницька Т.С. щодо вимог скарги заперечувала.
Заслухавши доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції прийшов до висновку про законність дій відповідача при застосуванні до позивача крайнього заходу дисциплінарної відповідальності, з чим колегія суддів погодитися не може з такого розсуду.
Як вбачається з матеріалів справи наказом відповідача № 219-к від 16 грудня 2019 року позивача, як охоронника дільниці № 2, за систематичне невиконання ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, правилами внутрішнього трудового розпорядку та посадовою інструкцією, звільнено за п. 3 ст. 40 КЗпП України з 17 грудня 2019 року, підставою цього наказу зазначено доповідна записка механіка ОСОБА_4 від 16 грудня 2019 року, за якою ОСОБА_1 під час чергування 14 грудня 2019 року на територію підприємства було без документів допущено сторонніх осіб, що могло призвести до фінансових збитків та порушення охорони праці та техніки безпеки, пояснення ОСОБА_1 , який пояснив, що у вказаний день дозволив прохід працівникам «Київстару» до вежі та проїзд автомобіля зі щебнем у відповідності до листа, а також попередній наказ № 111 від 19 червня 2019 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за яким позивачу оголошено догану за неналежне виконання обов`язків, покладених на нього трудовим договором.
Ст. 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Спірні правовідносини між сторонами є трудовими та регулюються норми КЗпП України.
Відповідно до ст. ст. 139-141 КЗпП України працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової дисципліни, яка забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю, власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту.
Ст. 147 КЗпП України передбачені заходи стягнення за порушення трудової дисципліни у вигляді догани та звільнення, його ст. 149 врегульовує порядок застосування дисциплінарних стягнень, за яким при обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку систематичного невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення.
Виходячи зі змісту останньої норми для звільнення працівника за систематичне порушення трудової дисципліни має бути доведеним факт конкретного дисциплінарного проступку, який полягає у протиправному та винному невиконанні або неналежному виконанні трудових обов`язків за умови, а також факт попереднього порушення трудової дисципліни (одне чи декілька), за яке до працівника застосовувались заходи дисциплінарного чи громадського стягнення з додержанням порядку їх застосування, але вони не дали позитивних наслідків і працівник знову вчинив дисциплінарний проступок.
П. 7 розділу ІІ посадової інструкції охоронника передбачено його обов`язок не допускати на територію НЖКП сторонніх осіб без дозвільних документів, сторонами у справі не заперечується факт допуску позивачем у вказаний день на територію НЖКП працівників Закритого акціонерного товариства «Київстар» для обслуговування розташованій на території відповідача вежі стільникового зв`язку, проте з огляду на передбачений п. 2.1.4. договору № 28761 на надання послуг з утримання обладнання від 01 жовтня 2016 року між вказаним товариством та відповідачем обов`язок останнього забезпечити вказаному товариству можливість безперешкодного цілодобового доступу його співробітників до вежі, а також можливість, за погодженням з виконавцем, доступу до місця розташування представників субпідрядних організацій замовника для виконання будівельних та експлуатаційних робіт, не можна вважати, що позивачем було допущено на територію «НЖКП» осіб, які б не мали права на ній знаходитися.
За вище приведених обставин колегія суду приходить до висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення позивача за п. 3 ст. 40 КЗпП України, оскільки працівники Закритого акціонерного товариства «Київстар» мали право знаходитися на території відповідача у відповідності до умов укладеного договору, іншого рішення щодо їх допуску на територію підприємства прийнято бути не могло, посадова інструкція позивача не містить алгоритму його дій у такому випадку, навіть якщо допустити факт формального порушення позивачем своїх обов`язків у даному випадку, право відповідача застосувати заходи щодо дотримання працівниками підприємства трудової дисципліни не може бути свавільним та має ґрунтуватися на нормах права, зокрема на ст. 149 КЗпП України, за якою при обранні виду стягнення належить врахувати ступінь тяжкості вчиненого проступку позивачем і заподіяну ним шкоду, а також обставини, за яких вчинено такий проступок, чого відповідачем дотримано не було, отже спірний наказ не відповідає вимогам закону, позивач підлягає поновленню на роботі, у відповідності до ст. 235 КЗпП України на його користь слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за правилами, визначеними Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, у відповідності до ст. 141 ЦПК України позивачу слід відшкодувати витрати на правову допомогу, з відповідача також належить стягнути судовий збір.
За приведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам щодо його законності та обґрунтованості, апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення у справі скасувати з ухваленням нового судового рішення про задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 141, 367, 374, 376, 381 ЦПК України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Зайцева Миколи Павловича від імені ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Новотроїцького районного суду Херсонської області від 18 серпня 2020 року скасувати.
Позов адвоката Зайцева Миколи Павловича від імені ОСОБА_1 задовольнити.
Наказ директора Новотроїцького житлово-комунального підприємства «НЖКП» № 219-к від 16 грудня 2019 року визнати незаконним.
Поновити ОСОБА_1 на посаді охоронника Новотроїцького житлово-комунального підприємства «НЖКП».
Стягнути з Новотроїцького житлово-комунального підприємства «НЖКП» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу 48170 гривень з утриманням встановлених чинним законодавством податків і зборів.
Стягнути з Новотроїцького житлово-комунального підприємства «НЖКП» на користь ОСОБА_1 5000 гривень у відшкодування витрат на правову допомогу.
Стягнути з Новотроїцького житлово-комунального підприємства «НЖКП» (код ЄДРПОУ 31135365, вулиця Пушкіна, 8-А, селище Новотроїцьке, Новотроїцький район, Херсонська область, 75300) судовий збір 4204 гривні на рахунок отримувача UA528999980313101206080021002, отримувач коштів УК у м.Херсоні/м.Херсон/22030101, код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37959779, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), код банку отримувача (МФО) 899998, код класифікації доходів бюджету 22030101.
Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених п. 2) ч. 3 ст. 389 ЦПК України, повний текст постанови буде складено 03 листопада 2020 року.
Повний текст постанови підписаний повним складом суду 05 листопада 2020 року.

Головуючий _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ Г.В. Семиженко
Судді: _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _  І.В. Вейтас
_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ С.В. Радченко