ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

20 лютого 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/6673/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Ясенової Т.І. (доповідач),
                               суддів:  Головко О.В., Суховарова А.В.,     
за участю секретаря судового засідання Троянова А.С., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2019 року (суддя Єфанова О.В.) в адміністративній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» до Головного управління ДФС у м.Києві про визнання протиправним та скасування наказу,-

ВСТАНОВИВ:

ТОВ «Омега» звернулось до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у м.Києві, в якому просило визнати протиправним та скасувати наказ Головного управлінням Державної фіскальної служби у м. Києві від 05.07.2019 № 9473 «Про проведення фактичних перевірок» в частині призначення проведення фактичної перевірки ТОВ «Омега» за адресою: пр. Академіка Палладіна, 16 у м. Києві.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ про проведення фактичної перевірки позивача прийнято з порушенням встановленої податковим законодавством процедури призначення перевірок та за відсутності правових підстав для проведення такої перевірки.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.09.2019 відмовлено у задоволенні адміністративного позову.
В апеляційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доводам та доказам позивача щодо відсутності правових підстав для прийняття оскаржуваного наказу, а також судом порушено приписи процесуального законодавства, оскільки в порушення положень ч.9 ст.79 КАС України судом безпідставно та необґрунтовано прийнято від відповідача докази, заздалегідь не направлені позивачу. 
В судовому засіданні представник позивача просив задовольнити апеляційну скаргу.
В судове засідання суду апеляційної інстанції представник відповідача не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причини неприбуття суду не повідомив.
Перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ «Омега»  зареєстровано як юридичну особу та перебуває на податковому обліку як платник податків.
Наказом ГУ ДФС у м. Києві від 05.07.2019 № 9473 «Про проведення фактичних перевірок» призначено проведення фактичної перевірки суб`єкта господарювання - ТОВ «Омега» на підставі підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, з метою дотримання вимог чинного законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Період діяльності, який буде перевірятись: згідно ст. 102 Податкового кодексу України. Підставою проведення перевірки зазначено доповідну записку управління контролю за обігом та оподаткування підакцизних товарів від 03.07.2019. (а.с. 54)
15.07.2019 представники ГУ ДФС у м. Києві прибули до торгівельного об`єкту позивача - магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований за адресою: м. Київ, пр. Академіка Палладіна, 16, з метою проведення фактичної перевірки на предмет дотримання вимог чинного законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, на підставі наказу ГУ ДФС у м. Києві від 05.07.2019 № 9473 «Про проведення фактичних перевірок».
Вважаючи вищевказаний наказ протиправним, позивач відмовив у допуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки на підставі ст. 81.1 ПК України, про що 15.07.2019 посадовими особами ГУ ДФС у м. Києві складено акт відмови у допуску до проведення фактичної перевірки. (а.с. 55)
Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства встановлені  Податковим кодексом України  (далі по тексту - в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Підпунктом  21.1.1  пункту  21.1  статті  21 Податкового кодексу України  передбачено, зокрема, що посадові особи контролюючих органів зобов`язані дотримуватися  Конституції України  та діяти виключно у відповідності з цим Кодексом та іншими законами України, іншими нормативними актами;.
Відповідно до підпункту  20.1.4  пункту  20.1  статті  20 Податкового кодексу України  контролюючі мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Як зазначено у підпункті  75.1.3  пункту  75.1  статті  75 Податкового кодексу України, фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтва, у тому числі виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, в тому числі, у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. 
В пункті  81.1  статті  81 Податкового кодексу України  викладені вимоги до наказу на проведення перевірки, відповідно до яких в наказі обов`язково зазначаються наступні відомості: дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися.
Як встановлено зі змісту оскаржуваного наказу, предметом проведення фактичної перевірки визначено питання дотримання вимог законодавства, яке регулює виробництво та обіг спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, з посиланням на підпункт 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України.
Вирішуючи питання правомірності прийняття наказу про проведення фактичної перевірки, колегія суддів дійшла висновку, що обов`язковою умовою для проведення фактичної перевірки підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, на який посилається у своєму наказі ДФС, визначено наявність та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального. 
Доповідна записка управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у м.Києві від 03.07.2019 №2349/26-15-40-01-15, що є підставою для проведення фактичної перевірки, такої інформації не містить.
Таким чином, наказ про проведення фактичної перевірки, прийнятий за відсутності доказів наявності чи отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення позивачем вимог законодавства у вказаній сфері.
Крім того, у спірному наказі відсутні будь-які посилання на норми законодавства у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, які надають право та можливість податковому органу реалізувати функції, визначені статтею 19- 1 Податкового кодексу України.
Вказаний висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 18.12.2018 у справі № 820/4895/18 та від 04.04.19 у справі № 815/756/16. 
Також, колегія суддів зазначає, що посилання відповідача на статтю 102 Податкового кодексу України з метою визначення періоду діяльності позивача, який охоплюється предметом перевірки, є недостатнім для ідентифікації цього періоду. Оскільки, період тривалістю 1095 днів має декілька початкових дат, що, у свою чергу, унеможливлює та суттєво ускладнює розуміння платником податків чіткої темпоральної межі контролюючого заходу.
Вказана позиція суду першої інстанції узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 11.09.2018 по справі № 826/14478/17 та доводами апеляційної скарги не спростована.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів, дійшла висновку, що у відповідача були відсутні правові підстави для винесення оскаржуваного наказу, а тому останній є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо доводів позивача про необґрунтованість прийняття судом першої інстанції  в якості доказу доповідної записки Головного управління ДФС у м.Києві від 03.07.2019 №2349/26-15-40-01-15, суд апеляційної інстанції зазначає таке.
Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з частиною 2 статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Положеннями частин 8 та 9 статті 79 КАС України визначено, що докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.
Копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.
Суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції не було виконано вимоги вищезазначених норм, оскільки рішення суду було прийнято на підставі доказу за відсутності підтвердження надсилання (надання) його копій іншим учасникам справи, відсутності доводів та доказів що звільняють від такого обов`язку та без обґрунтування прийняття вказаного доказу.
При цьому клопотання позивача про визнання доказів недопустимими, залишилося по за увагою суду першої інстанції.
Враховуючи встановлені обставини справи, оцінивши докази в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, допущено порушення норм процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи та є підставою для скасування судового рішення та прийняття  нового рішення про задоволення адміністративного позову.
Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» задовольнити.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2019 року скасувати.
Позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управлінням Державної фіскальної служби у м. Києві від 05.07.2019 № 9473 «Про проведення фактичних перевірок» в частині призначення проведення фактичної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» за адресою: пр. Академіка Палладіна, 16 у м. Києві.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Головного управління ДФС у м.Києві на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Омега» витрати на оплату судового збору в сумі 4802грн. 50коп. (чотири тисячі вісімсот дві гривні) 50коп. 
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддя                                                                      Т.І. Ясенова 

                               суддя                                                                      О.В. Головко 

                               суддя                                                                      А.В. Суховаров