ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2020 року          м.Дніпро         Справа №  904/4031/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Іванова О.Г. (доповідач), 
суддів: Дармін М.О., Антонік С.Г. 
при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.
представники сторін:
від позивача: Кухтик В.М., довіреність № 1-2016  від 27.12.2019 р.,  адвокат;
від  відповідача: Кісілевич Є.Є., довіреність № 35/2020  від 07.09.2020 р.,  начальник юридичного відділу;
від 3-ї особи-1: Кузьміна І.С., довіреність № 007.1Др-80-0620  від 18.06.2020 р.,  адвокат;
представник третьої особи-2 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2019 року, ухвалене суддею Мілєвою І.В., повний текст якого підписаний 28.12.2019  у справі №904/4031/19          
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ
до Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль", м. Кам"янське Дніпропетровської області 
третя особа-1, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро
третя особа-2, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м.Київ 
про зобов`язання вчинити певні дії та стягнення 188 009 674, 37 грн

ВСТАНОВИВ:
          
У вересні 2019 року Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль", в якій просило суд:
- зобов`язати Акціонерне товариство "Дніпровська теплоелектроцентраль" повернути Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 28 134,463 тис. куб. метрів;
- стягнути з Акціонерного товариства “Дніпровська теплоелектроцентраль” на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" 188 009 674,37 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 28 134,463 тис. куб. метрів.
В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що для відбору Відповідачем у січні - лютому 2017 року природного газу з газотранспортної системи, оператором якої є позивач, через газорозподільну систему, оператором якої є ПАТ "Дніпропетровськгаз", відповідач повинен був мати постачальника відповідних обсягів природного газу, а за його відсутності відповідач не мав підстав здійснювати відбір природного газу та повинен був самостійно припинити власне газоспоживання, як це передбачено абз. 2 п. 3 глави 5 розділу VI Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2493, та п. 10 розділу 2 Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2496. Однак, відповідач, незважаючи на відсутність у нього постачальника природного газу та будь-яких підстав для його відбору з газотранспортної системи, безпідставно та без оформлення будь-яких договірних відносин з позивачем здійснив відбір в обсязі 28134,463 тис. куб. м. природного газу, що підтверджується звітом ПАТ "Дніпропетровськгаз" про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за січень - лютий 2017 року, в якому в графі "Фактично спожитий обсяг за місяць Всього" по рядку "Категорія/Назва постачальника" вказано фактично відібраний відповідачем з газотранспортної системи в січні - лютому 2017 року - 11353,006 тис. куб. м. природнього газу.
Позивач вважає, що оскільки відповідачу в січні-лютому 2017 не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу жодним постачальником, то відбір 28134,463 тис. куб. м. природного газу відповідачем був здійснений з обсягів природного газу Позивача, що були придбані останнім за результатами проведення публічних закупівель та подані до газотранспортної системи на виконання функцій оператора ГТС.
Позивач стверджує, що Відповідач набув природний газ позивача в січні-лютому 2017 в обсязі 28134,463 тис. куб. м. без будь-якої правової підстави, що відповідно до ст.ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України породжує обов`язок останнього повернути відповідне майно в натурі, а в різі неможливості здійснити таке повернення, відшкодувати його вартість.
Ухвалою суду від 11.11.2019 залучено до участі у справі у якості Третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача Акціонерне товариство "Оператор газорозподільних систем "Дніпропетровськгаз". 

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2019 у справі №904/4031/19 в задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.
Не погодившись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, недоведеність обставин справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідність висновків суду фактичним обставинам та матеріалам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2019 у даній справі, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.    
Апеляційну скаргу мотивує наступним:
- суд дійшов безпідставного висновку про відмову в позові з підстави укладення відповідачем з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів, оскільки сама лише наявність укладеного договору не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу споживачу, тому що доказом, який підтверджує факт поставки газу, є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, що фіксує проведення господарської операції; отже, сам по собі факт наявності у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" договорів із споживачами - виробниками теплової енергії не має жодного значення з точки зору доведення факту здійснення поставки газу;
- у відповідності до п 1 ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом; відповідно до абзацу 2 пункту 13 Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затверджений постановою № 357 Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 право власності на природний газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі; судом першої інстанції встановлено, що відповідні акти між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та відповідачем не підписані, тому висновки суду першої інстанції стосовно відбору природного газу відповідачем за нібито договорами постачання природного газу № 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016, № 1812/1617-БО-З від 27.10.2016, № 1811/1617-ТЕ-З від 25.10.2016 року з НАК "Нафтогаз України" не відповідає дійсним обставинам справи та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами;
- з урахуванням вищевикладеного, здійснений Відповідачем відбір природного газу в обсязі 28 134,463 тис. куб. м. з ресурсу Позивача за відсутності у Відповідача постачальника природного газу за спірний період та будь-яких договірних відносин з Позивачем, вказує на наявність умов, що є правовою підставою для застосування ст. 1212 ЦК України; 
- суд першої інстанції не взяв до уваги, що Відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження обставин, якими він заперечує проти позовних вимог, зокрема доказів, які б підтверджували факт правомірного отримання природного газу від постачальника (підписаних актів приймання-передачі).          

У відзиві на апеляційну скаргу як Відповідач, так і Третя особа-1, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз", проти задоволення апеляційної скарги заперечили, вказали на відповідність оскаржуваного рішення фактичним обставинам та матеріалам справи, також зауважили, що є безпідставним задоволення позовних вимог, які обґрунтовані матеріально-правовою підставою ст.1212 ЦК України (тобто безпідставно набуте майно), в разі наявності укладених між відповідачем та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у спірний період договорів на постачання природного газу. 
В той же час,    згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, на Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та постачальників природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (далі – опалювальний сезон) було покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 № 357 "Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії", та з дотриманням принципу недискримінації, а операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону необхідно було забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.02.2020 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), судді Антонік С.Г., Дармін М.О.) скаржнику відновлено строк для подачі апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2019 у справі №904/4031/19; судове засідання призначено на 26.02.2020.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.02.2020 залучено до участі у справі в якості Третьої особи-2 без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача – АТ "НАК "Нафтогаз України"; розгляд апеляційної скарги відкладений на 18.03.2020. 
У відзиві на апеляційну скаргу Третя особа-2, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", підтримала її доводи і просила скаргу задовольнити.
На думку Акціонерного товариства "НАК "Нафтогаз України" наявність укладеного між сторонами договору на поставку природного газу не є достатньою підставою для визнання факту поставки такого газу споживачу.
Третя особа-2 зазначила, що у січні-лютому 2017 року в зв`язку з порушенням Відповідачем умов пункту 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015, Третя особа-2 не здійснювала постачання природного газу Відповідачу.
Оскільки в газотранспортній системі був відсутній газ Акціонерного товариства “НАК “Нафтогаз України”, який міг би споживати Відповідач у спірний період, Третя особа-2 висновки місцевого господарського суду щодо споживання газу з ресурсу Акціонерного товариства “НАК “Нафтогаз України” вважає безпідставними.

Через запровадження постановою Кабінету Міністрів України    від 11 березня 2020 року N211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2",    зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215, на всій території України карантину із забороною, зокрема, проведення всіх масових заходів, та встановленням на період дії карантинних заходів на території України тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 1 від 17.03.2020 та рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 3 від 31.03.2020, слухання справи не відбулось, а учасників справи попереджено, що про дату та час судового засідання вони будуть повідомленні додатково.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.05.2020 судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 20.05.2020.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.05.2020 через неможливість явки повноважних представників сторін та третіх осіб в судове засідання в зв`язку з запровадженням карантину на території України, забороною пасажирських перевезень та нерегулярних перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у тому числі - у міжобласному сполученні, знаходженням офісу учасників справи за межами Дніпропетровської області, судове засідання відкладено на 01.07.2020. 
В судовому засіданні 01.07.2020 оголошено перерву до 26.08.2020. 
В судовому засіданні 26.08.2020 оголошено перерву до 12.10.2020.
Клопотання Акціонерного товариства "Дніпровська теплоелектроцентраль" про зупинення провадження у справі № 904/4031/19 до набрання законної сили рішення суду у справі № 904/2611/18 залишено без розгляду, через відмову представником Відповідача у судовому засіданні від даного клопотання.  
В судовому засіданні 12.10.2020 Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін і третіх осіб, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
30.09.2016 між Публічним акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (постачальник) та Публічним акціонерним товариством “Дніпровська теплоцентраль” (правонаступником якого є Акціонерне товариство “Дніпровська теплоцентраль”) (споживач) було укладено договір постачання природного газу № 4739/1617-РО-3 (т.1 а.с.169-173), відповідно до п.п. 1.1.,1.2. якого постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язався оплатити його на умовах цього договору. Природний газ, що поставляється за цим договором використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій. 
27.10.2016 між Публічним акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (постачальник) та Публічним акціонерним товариством “Дніпровська теплоцентраль” (правонаступником якого є Акціонерне товариство “Дніпровська теплоцентраль”) (споживач) було укладено договір постачання природного газу № 1812/1617-БО-3 (т.1 а.с.174-178), відповідно до п.п. 1.1.,1.2., 2.1. якого (з урахуванням додаткової годи №2 від 16.11.2016) постачальник зобов`язався поставити споживачу у період 01.10.2016-31.03.2017 природний газ, а споживач зобов`язався оплатити його на умовах цього договору. Природний газ, що поставляється за цим договором використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води бюджетним установам/організаціям та іншим споживачам. 
25.10.2016 між Публічним акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (постачальник) та Публічним акціонерним товариством “Дніпровська теплоцентраль” (правонаступником якого є Акціонерне товариство “Дніпровська теплоцентраль”) (споживач) було укладено договір постачання природного газу № 1811/1617-ТЕ-3 (т.1 а.с.184-188), відповідно до п.п. 1.1.,1.2., 2.1. (з урахуванням додаткової годи №1 від 16.11.2016) якого постачальник зобов`язався поставити споживачу у період 01.10.2016-31.03.2017 природний газ, а споживач зобов`язався оплатити його на умовах цього договору. Природний газ, що поставляється за цим договором використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.
Також 31.03.2016 між Публічним акціонерним товариством “Укртрансгаз” (газотранспортне підприємство) та Публічним акціонерним товариством “Дніпродзержинська теплоелектроцентраль” (правонаступником якого є Акціонерне товариство “Дніпровська теплоцентраль”) (замовник) було укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами № 16/2-ТКЕ (далі - договір), згідно з п.1.1. якого газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника, отриманого від АТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій, а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу. 

Публічне акціонерне товариство “НАК “Нафтогаз України” (змінено тип товариства на “Акціонерне товариство”) (продавець) 31.01.2017 уклало з Публічним акціонерним товариством “Укртрансгаз” (покупець) договір № 1701001564 про закупівлю природного газу, відповідно до умов пункту 1.1 якого продавець зобов`язується передати у власність покупця у січні-квітні 2017 року газ природний, скраплений або в газоподібному стані, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити газ на умовах договору (т. 1 а.с. 10-14).
Відповідно до акту приймання-передачі природного газу від 31.01.2017 Акціонерне товариство “НАК “Нафтогаз України” передало, а Публічне акціонерне товариство “Укртрансгаз” прийняло у січні 2017 року імпортований природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування 731   439,744 тис.м3 природного газу вартістю 6   125   661   568,06 грн. (т. 1 а.с. 15).
Згідно з актом приймання-передачі природного газу від 28.02.2017 Акціонерне товариство “НАК “Нафтогаз України” передало, а Публічне акціонерне товариство “Укртрансгаз” прийняло у лютому 2017 року імпортований природний газ для забезпечення виробничо-технологічних потреб, власних потреб та для забезпечення балансування 643   105,799 тис.м3 природного газу вартістю 5   919   145   774,00 грн. (т. 1 а.с. 16).

Відповідно до звіту ПАТ “Дніпропетровськгаз” про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за січень 2017 року Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" з газотранспортної системи у січні 2017 року відібраний природний газ об`ємом 15   372,764 тис.м3 (т. 1 а.с. 27).
Відповідно до звіту ПАТ “Дніпропетровськгаз” про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий 2017 року Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" з газотранспортної системи у лютому 2017 року відібраний природний газ об`ємом 12   761,699 тис.м3 (т. 1 а.с. 28).

Як зазначає Відповідач, походження газу від АТ “НАК “Нафтогаз України” вже було умовою, передбаченою в договорі № 16/2-ТКК від 31.03.2016.
Відповідач зазначає, що технологічний процес АТ “Дніпровська ТЕЦ” передбачає одночасне виробництво електричної та теплової енергії, тобто природний газ надходить до технологічного об`єкту АТ “Дніпровська ТЕЦ” у загальному потоці по трубопроводу, у зв`язку із чим під час отримання природного газу неможливо відокремити газ, який використовується для виробництва електричної енергії. В першому кварталі 2017 року від НАК “Нафтогаз України” одночасно постачався, як газ по укладеним договорам постачання природного газу (№ 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для релігійних організацій; № 1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води бюджетним установам/організаціям та іншим споживачам; № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 постачання природного газу для використання споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню), так і газ для виробництва електричної енергії та теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання (крім бюджетних організацій та установ). Іншого постачальника природного газу відповідач не мав.
Відповідач вказав, що відповідно до акта наданих послуг з розподілу природного газу від 31.01.2017 (т. 1 а.с. 128) в січні 2017 року АТ “Дніпровська ТЕЦ” було прийнято 15 372,764 тис. куб. м природного газу, в тому числі в розрізі укладених договорів:
          - 2,144 тис: куб.м  за договором № 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 (т. 1 а.с. 123);
          - 1505,145 тис. куб.м.  за договором № 1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 (т. 1 а.с. 124);
          - 9 463,387 тис. куб.м за договором № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 (т. 1 а.с. 125);
          - 4037,964 тис. куб. м. за типовим договором (т. 1 а.с. 127).
          - 364,124 тис. куб. м. за типовим договором (т. 1 а.с. 126).
          
Листами № 268/11 від 06.02.2017 та № 269/11 від 06.02.2017 АТ “Дніпровська ТЕЦ” направляло НАК “Нафтогаз України” акти приймання передачі природного газу відповідача (т. 1 а.с. 136, 137). 
Листом НАК “Нафтогаз України” № 26-1628/1.2-17 від 15.02.2017 у підписанні вказаних відмовлено через відсутність підтверджених планових обсягів (номінацій) природного газу за січень 2017 року (т. 1 а.с. 138).
Відповідач вказав, що з акта наданих послуг з транспортування природного газу від 28.02.2017 (т. 1 а.с.144) та актів надання послуг з розподілу природного газу від 28.02.2017 (т. 1 а.с. 145-146) вбачається, що в лютому 2017 року АТ “Дніпровська ТЕЦ” було прийнято 12 761,699 тис. куб. м природною газу, в тому числі в розрізі укладених договорів:
          - 3,153 тис. куб.м  за договором № 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 (т. 1 а.с. 141).
          - 1406,376 тис. куб.м. за договором № 1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 (т. 1 а.с. 140);
          - 7766,057 тис. куб.м за договором № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 (т. 1 а.с. 139); 
          - 3280,522 тис. куб. м. за типовим договором (т. 1 а.с. 143); 
          - 305,591 тис. куб. м. - за типовим договором (т. 1 а.с. 142).
Листом № 462/11 від 06.03.2017 АТ “Дніпровська ТЕЦ” направило НАК “Нафтогаз України” акти приймання передачі природного газу відповідача (т.1 а.с.150). 
Листом № 26-2735/1.2-17 від 16.03.2017 у підписанні вказаних актів відмовлено через відсутність підтверджених планових обсягів (номінацій) природного газу за лютий 2017 року (т.1 а.с.151).

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог господарський суд дійшов висновку, що за умови укладення в спірний період між відповідачем (споживачем) та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальником) договорів про постачання природного газу № 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 для виробництва теплової енергії для релігійних організацій, № 1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води бюджетним установам/організаціям та іншим споживачам, № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, а також існування спеціально покладеного згідно з п.1, п.2 розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року" на постачальника (ПАТ "НАК "Нафтогаз України") обов`язку видати номінації відповідно до вказаного договору, споживання відповідачем в січні-лютому 2017 року природного газу не можна вважати несанкціонованим відбором, отже, споживання газу відбулось на підставі договору, що є підставою для відмови в задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.
Статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами.
Відповідно до п. 1 розділу 2 Правил постачання природного газу (в редакції на момент спірних правовідносин: січень – лютий 2017 року), затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2496 від 30.09.2015, підставою для постачання природного газу споживачу є:
- наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу;
- наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГТС, та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу;
- наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов;
- наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача.
          
Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС).
Номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності) (п.5 гл. 1 розділу І Кодексу газотранспортної системи).
Протягом усього спірного періоду: січень – лютий 2017 несанкціонований відбір природного газу – це відбір природного газу:
- за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; 
- без укладення відповідного договору з постачальником; 
- шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; 
- шляхом самовільного відновлення споживання природного газу (пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).
Отже, умовою правомірного відбирання природного газу є, окрім укладеного договору,  наявність підтверджених обсягів природного газу (номінація).

Матеріалами справи підтверджено укладення Відповідачем, Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль", з Акціонерним товариством “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” трьох договорів на постачання природного газу у спірний період.
Умовами укладених Відповідачем з Акціонерним товариством “НАК “Нафтогаз України” договорів передбачено, що Відповідач мав отримати природний газ у спірний період. При цьому постачальником природного газу для Відповідача є Акціонерне товариства “НАК “Нафтогаз України”.
Пунктом 3.4 вказаних договорів визначено, що приймання-передача природного газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці постачання, оформлюється актом приймання-передачі.

Водночас, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України № 742-р від 05.10.2016 “Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року”, для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, на Публічне акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” та постачальників природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року (опалювальний сезон) покладений обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 року № 357 “Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії” та з дотриманням принципу недискримінації (пункт 1); операторам газорозподільних систем до початку опалювального сезону забезпечити постачання природного газу на джерела теплової енергії теплогенеруючих і теплопостачальних організацій (пункт 2).
Таким чином, Акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” на підставі спеціального підзаконного нормативного акту, яким є розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р “Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року”, було зобов`язане видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, та постачати природний газ виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам.
Отже, враховуючи наявність у спірний період укладених між Відповідачем (споживачем) та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (постачальником) договорів про постачання природного газу № 4739/1617-РО-3 від 30.09.2016 для виробництва теплової енергії для релігійних організацій, № 1812/1617-БО-3 від 27.10.2016 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води бюджетним установам/організаціям та іншим споживачам, № 1811/1617-ТЕ-3 від 25.10.2016 для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, а також існування спеціально покладеного на постачальника обов`язку видати номінації відповідно до вказаного договору, споживання Акціонерним товариством "Дніпровська теплоелектроцентраль" в січні-лютому 2017 року природного газу в обсязі 28 134,463 тис. куб. не можна вважати несанкціонованим відбором.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 925/1472/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "По газопостачанню та газифікації "Черкасигаз" до Кам`янського комунального підприємства теплових мереж, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: 1) Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"; 2) Акціонерне товариство "Укртрансгаз" про стягнення 808 731, 78 грн. компенсації за несанкціонований відбір природного газу, вже було викладено висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, які виникли у даній справі.
Так, Верховним Судом зазначено, що виникнення у оператора ГРМ неврегульованого небалансу обсягів природного газу за березень 2017 року відбулося внаслідок саме дій Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" щодо ненадання відповідачу номінацій на плановий обсяг газу на цей період. Проте, вказана обставина не звільняє Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від обов`язку постачати природний газ відповідачу, як споживачу за укладеними між ними договорами про постачання природного газу. При цьому планові обсяги постачання природного газу були визначені сторонами в договорі і перевищення таких обсягів відповідачем не допущено, а отже, дії Кам`янського комунального підприємства теплових мереж не можуть бути кваліфіковані як несанкціонований відбір природного газу.

Крім того, аналогічний висновок Верховного Суду викладено у постанові від 12.11.2019 у справі № 909/953/18. Верховний Суд зазначив, що відповідно до Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 № 758 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/2017 року" на НАК "Нафтогаз України" покладено обов`язок видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям, ще на початку опалювального сезону. 
У постанові суд вказав, що видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними і ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, є не правом, а обов`язком ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (аналогічна правова позиція викладена також в постановах Верховного Суду від 14.05.2018 у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 у справі №911/656/17 та від 04.08.2018 у справі № 922/4187/17).
Враховуючи встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу, можливість відбору підприємствами теплокомуненергетики із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах з Компанією обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання Компанією своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій, тобто видача Компанією номінацій є однією з гарантій безперебійного постачання виробнику теплової енергії природного газу з метою виробництва теплової енергії в опалювальний сезон. Водночас, вказівка у розпорядженні на обов`язок надати номінації до початку опалювального сезону не свідчить про обмеження його періодом, який закінчується із початком опалювального сезону, оскільки полягає у забезпеченні належної підготовки до опалювального сезону та забезпечення природним газом протягом усього сезону (наведена правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.06.2018 у справі № 904/5621/17 та від 05.03.2019 у справі № 923/351/18).
Саме на ці правові позиції посилався й Верховний Суд, закриваючи касаційне провадження у справах: № 911/2667/19 від 02.09.2020; № 911/2386/19 від 02.09.2020; № 916/2430/19 від 03.09.2020; № 924/926/19 від 22.09.2020; № 911/2315/19 від 24.09.2020; № 911/2302/19 від 24.09.2020; № 911/2298/19 від 29.09.2020.
Враховуючи викладене та те, що господарський суд прийняв судове рішення у даній справі відповідно до вказаних висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у раніше прийнятих постановах, підстави для відступлення від цих висновків у межах цієї справи відсутні, а тому колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги.

Посилання скаржника на відсутність в матеріалах справи актів приймання-передачі природного газу, підписаних обома сторонами на виконання вищенаведених договорів постачання природного газу, як на обставину несанкціонованого відбору газу, є довільним тлумаченням Кодексу газотранспортної системи, оскільки положенням пункту 5 глави 1 розділу І цього Кодексу надано визначення поняття несанкціонованого відбору природного газу, яке не ґрунтується на наявності чи відсутності у споживача актів приймання-передачі природного газу.
Крім того, відсутність актів приймання-передачі природного газу за наявності договорів на його поставку не може свідчити про невиконання Позивачем обов`язку поставки цього газу Відповідачу у січні-лютому 2017 року, оскільки видача номінацій теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені між ними, і поставка природного газу виробникам теплової енергії та теплопостачальним підприємствам є обов`язком Акціонерного товариства “НАК “Нафтогаз України”, а не його правом.
Згідно з частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.
Зобов`язання з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави має місце за наявності таких умов: 
- набуття або збереження майна, це означає, що особа набуває нові цінності, збільшує кількість та вартість належного їй майна або зберігає майно, яке неминуче мало б вибути з її володіння; 
- мало місце набуття або збереження майна за рахунок іншої особи, тобто збільшення або збереження майна у особи є наслідком втрати або недоотримання цього майна іншою особою; 
- обов`язково має бути відсутність правової підстави для набуття або збереження майна за рахунок іншої особи, тобто, мала місце помилка, обман, випадковість або інші підстави набуття або збереження майна, які не можна віднести до підстав виникнення цивільних прав та обов`язків.
Частиною 1 статті 1213 Цивільного кодексу України визначено, що   набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.
Надавши оцінку усім наявним у матеріалах справи доказам, встановивши, що Позивач не довів належними та допустимими доказами наявність умов, що є правовою підставою для застосування статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України, зокрема факту безпідставного набуття Відповідачем спірного газу, наявності у відповідача такого газу в натурі станом на дату розгляду справи, що є власністю позивача, місцевий господарський суд дійшов правомірного висновку щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача повернути в натурі безпідставно набутий природний газ об`ємом 28 134,463 тис. куб. метрів і стягнення вартості безпідставно набутого майна у сумі 188 009 674,37 грн.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що  розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності,  правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд                                                                 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2019 у справі №904/4031/19 - залишити без задоволення.
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 28.12.2019 у справі №904/4031/19 – залишити без змін.
Судові витрати Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
        Повний текст постанови виготовлено та підписано 19.10.2020.

Головуючий суддя                                                                                 О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                    С.Г. Антонік

Суддя                                                                                                               М.О. Дармін