П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/969/20	
Головуючий в 1 інстанції: Біоносенко В. В.
Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: 
Головуючого:          Градовського Ю.М.
суддів:          Крусяна А.В.,
          Яковлєва О.В.
розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 червня 2020р. по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:
У лютому 2020р. ОСОБА_1 звернувся в суд із позовом до в/ч НОМЕР_1 , в якому просив:
- визнати протиправною бездіяльність щодо відмови провести перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у Збройних Силах України у в/ч НОМЕР_1 в період з 1.01.2016р. по 28.02.2018р.;
- зобов`язати здійснити перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за період з 1.01.2016р. по 28.02.2018р. та середній заробіток за весь час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у період проходження військової служби у в/ч НОМЕР_1 з 1.01.2016р. по 28.02.2018р. позивачу не виплачувалася індексація грошового забезпечення. 
Вважаючи невиплату при звільнені індексації грошового забезпечення протиправною позивач звернулася в суд із даним позовом.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 червня 2020р. позов задоволено частково.
Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо відмови провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 в період з 1.01.2016р. по 28.02.2018р.
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату ОСОБА_1 індексацію грошового забезпечення в період з 01.01.2016р. по 28.02.2018р.
В задоволенні позову в частині зобов`язання в/ч НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку відмовлено.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань в/ч НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 588,56 грн.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм права, просить рішення суду в частині відмови у задоволені позову скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позов в цій частині задовольнити.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
Судова колегія вважає, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.311 КАС України, апеляційну скаргу можливо розглянути в порядку письмового провадження, оскільки в матеріалах справи достатньо доказів для вирішення справи по суті.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про залишення скарги без задоволення, рішення суду про відмову у задоволенні адміністративного позову без змін, проте вважає за необхідне змінити мотивувальну частину рішення в частині підстав для відмови в позові, виходячи з наступного.
Так, судом першої інстанції встановлено, що з 1993р. по 16.11.2018р. ОСОБА_1 проходив військову службу у Збройних Сил України, зокрема у період з 31.07.2006р. по 16.11.2018р. у в/ч НОМЕР_1 . 
При звільненні з військової служби позивачу не було виплачено індексацію грошового забезпечення за період з 1.01.2016р. по 28.02.2018р..
В січні 2020р. позивач звернувся із заявою до командування в/ч НОМЕР_1 , в якій просив надати інформацію щодо підстав не нарахування та невиплати йому індексації грошового забезпечення в період проходження військової служби з 1.01.2016р. по 28.02.2018р., та просив надати інформацію про виплату індексації грошового забезпечення за період проходження військової служби на посаді заступника командира батальйону з тилу - начальника тилу з 2013р. по 28.02.2018р..
В наданій відповіді вих. №350/307/7/62/106 від 11.02.2020р. військова частина повідомила, що ОСОБА_1 індексація була нарахована та виплачена по грудень 2015р. включно.
Вирішуючи даний спір суд першої інстанції вважав протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо відмови провести ОСОБА_1 перерахунок та виплату індексації грошового забезпечення за період з 1.01.2016р. по 28.02.2018р..
В цій частині рішення суду не оскаржуюється, а тому не є предметом апеляційного перегляду.
Відмовляючи у задоволені позову в частині вимог про зобов`язання в/ч НОМЕР_1 здійснити нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки виплат належних сум по день фактичного розрахунку суд першої інстанції виходив з того, що приписи ст.117 КЗпП України не розповсюджується на правовідносини, що виникають у порядку виконання судового рішення про присудження виплати заробітної плати.
Проте, колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду, оскільки даний спір не стосується порядку виконання рішення суду, а фактично стосується  вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні
Так, положеннями ч.2 ст.19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ст.116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Згідно з ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку. При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування  за час затримки  визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналіз ст.116, 117 КЗпП України, які передбачають обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні, а також те, що для встановлення початку перебігу строку звернення працівника до суду з вимогою про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні визначальними є такі юридично значимі обставини як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку, дають підстави для висновку, що в спірних правовідносинах зазначений строк звернення до суду з позовом про стягнення середнього заробітку за весь час затримки розрахунку при звільненні навіть ще не розпочався, оскільки відсутній факт остаточного розрахунку з позивачем.
Як вбачається із матеріалів справи, що при звільненні з військової служби позивачу не було виплачено індексацію грошового забезпечення за період з 1.01.2016р. по 28.02.2018р..
Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що для проведення розрахунків належної до стягнення суми суд має встановити розмір недоплаченої суми та визначити істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника. Водночас, у матеріалах справи відсутні розрахунки суми недоплаченої індексації грошового забезпечення.
Нарахування індексації грошового забезпечення належить до дискреційних повноважень відповідача, а тому після набрання даним рішенням законної сили та його виконання відповідачем, позивач не позбавлений права звернутись з позовом про виплату компенсації втрати частини доходів та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що позовні вимоги у цій частині є передчасними, а тому не підлягають задоволенню.
Таким чином, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог щодо зобов`язання відповідача здійснити виплату середнього грошового забезпечення за весь період затримки виплати сум по день фактичного розрахунку, проте, з інших мотивів.
За правилами ч.1,2 та 4 ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
Оскільки судом першої інстанції прийнято правильне по суті рішення, проте з неправильним застосуванням норм матеріального права, мотивувальна  частина рішення підлягає зміні. 
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 322 КАС України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Мотивувальну частину рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 червня 2020р. змінити в частині підстав для відмови у задоволенні адміністративного позову.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 19 червня 2020р. – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її проголошення та оскарженню не підлягає, крім випадків встановлених п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий:                                                                                Ю.М.Градовський

Судді:                                                                                          А.В.Крусян

                                                                                          О.В.Яковлєв