справа № 756/6290/19                                          головуючий у суді І інстанції Майбоженко А.М.
провадження № 22-ц/824/14846/2020           суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.

 

 
       ПОСТАНОВА      
      ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

07 грудня  2020 року                                                                                                      м. Київ
 
Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
 
головуючого судді -	Березовенко Р.В.,   	
суддів:	Нежури В.А., Суханової Є.М.,	
 
з участю секретаря	 Мариненко Я.С.,	
 	 	 	
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Оболонського районного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення
 
В С Т А Н О В И В:
 
У травні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 , який діє в своїх інтересах та інтересах малолітніх ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , третя особа: служба у справах дітей та сім`ї Оболонської районної в місті Києві державної адміністрації про звернення стягнення на предмет іпотеки та  виселення.
 
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 04 червня 2008 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є АТ «ОТП Банк», процесуальним правонаступником якого в свою чергу є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», був укладений Кредитний договір № МL-019/036/2008. Кредитний договір складається із двох частин, які нероздільно пов`язані між собою, згідно з п. 1. частини № 1 Кредитного договору. За умовами Кредитного договору, Банк надав Позичальнику кредит в розмірі 402 900,00 (чотириста дві тисячі дев`ятсот,) доларів США зі сплатою плаваючою процентної ставки. В свою чергу Позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використати та повернути Банку зазначені кредитні кошти у строки, передбачені Кредитним договором (зокрема, в п. 1.1 частини № 2 Кредитного договору), а також сплатити відповідну плату за користування кредитними коштами і виконати всі інші зобов`язання, визначені Кредитним договором. Вказані зобов`язання Позичальник не виконав, грошові кошти не повернув. Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 04.06.2013 року яке було змінено Апеляційним судом м. Києва 03.10.2013 року стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_6 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за Кредитними договорами № МL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року в розмірі 4 678 240 (чотири мільйони шістсот сімдесят вісім тисяч двісті сорок гривень) 34 копійки. Вказує, що станом на 06 травня 2019 року у Позичальника за Кредитним договором № МL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року існує заборгованість в сумі 4 376 492,46 (чотири мільйони триста сімдесят шість тисяч чотириста дев`яносто дві) грн. та 46 копійок.
 
З метою забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором 04 червня 2008 року між Банком та Відповідачем, було укладено договір іпотеки № РМL-019/036/2008.
 
За умовами Договору іпотеки, а саме п.п. 1.1., 3.1. для забезпечення повного і своєчасного виконання Боржником Боргових Зобов`язань, Іпотекодавець надає Іпотекодержателю в Іпотеку нерухоме майно, а саме: квартира, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцю на праві власності.
 
Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 03.05.2019 року, за ОСОБА_1 зареєстровано квартира, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , квартира за адресою АДРЕСА_1 , квартира за адресою АДРЕСА_3 . АДРЕСА_1 .
 
Враховуючи вищевикладене, позивач просив звернути стягнення на підставі Договору іпотеки першої черги № РМL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року на заставлене майно - квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій, а кошти отримані від реалізації заставленого майна направити на погашення заборгованості в сумі 4 376 492,46 (чотири мільйони триста сімдесят шість тисяч чотириста дев`яносто дві) гривні 46 копійок перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна» за Кредитним договором № МL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року.
 
Крім того, позивач просив виселити з квартири, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , відповідачів, а саме: ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 .
 
Рішенням Оболонського районного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року позовні вимоги  задоволено. Звернуто стягнення на підставі Договору іпотеки першої черги № РМL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року на заставлене майно - квартиру, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором № МL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року, яка станом на 06.05.2019 становить: 4 376 492, 46  гривень 46 копійок, шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Виселено з квартири АДРЕСА_4 ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 та ОСОБА_2 . Стягнуто з відповідачів на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 480 гривень 25 копійок. з кожного.
 
Не погодившись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1  подав апеляційну скаргу.
 
В апеляційній скарзі апелянт, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права та невідповідність висновків суду обставинам справи, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову. 
 
При цьому зазначає, що судом не враховано та не досліджено реальний розмір  заборгованості заявника  перед банком, заяву про застосування строку  позовної давності стосовно предмету спору, не витребувано  матеріали виконавчого провадження у виконавця. Судом проігноровано поважність  неявки заявника  в судове засідання в день винесення заочного рішення. Вказує, що спірна квартира була придбана не за кредитні кошти, тобто до виникнення  взаємовідносин  з банком, а тому вважає, що відповідачів не може бути виселено  без надання іншого житла.
 
В ухвалі про відкриття апеляційного провадження учасникам справи було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу.
 
23.11.2020 року до суду надійшов відзив ТОВ «ОТП Факторинг Україна», поданий представником  - Могилян Л.В., згідно якого позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Зазначає, що апелянтом не надано доказів на підтвердження погашення заборгованості. За ОСОБА_1 зареєстровано на праві власності дві інші квартири, тому у даному випадку права дітей не порушуються. Заява ОСОБА_1   від 05.06.2018 року  про врегулювання спору свідчить про переривання строку позовної давності. 
 
Представник позивача в судовому засіданні просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги.
 
Інші учасники справи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися, однак їх неявка згідно вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
 
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, виходячи з такого.
 
Відповідно до ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Відповідно до ст. 263 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
 
Судом першої інстанції було встановлено, що 04 червня 2008 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого за всіма правами та обов`язками є АТ «ОТП Банк», процесуальним правонаступником якого в свою чергу є Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», був укладений Кредитний договір № МL-019/036/2008. Кредитний договір складається із двох частин, які нероздільно пов`язані між собою, згідно з п. 1. частини № 1 Кредитного договору.
За умовами Кредитного договору, Банк надав Позичальнику кредит в розмірі 402 900 (чотириста дві тисячі дев`ятсот) доларів США зі сплатою плаваючої процентної ставки.
Позичальник зобов`язався прийняти, належним чином використати та повернути Банку зазначені кредитні кошти у строки, передбачені Кредитним договором (зокрема, в п. 1.1 частини № 2 Кредитного договору), а також сплатити відповідну плату за користування кредитними коштами і виконати всі інші зобов`язання, визначені Кредитним договором. Вказані зобов`язання Позичальник не виконав, грошові кошти не повернув.
Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 04.06.2013 року яке було змінено Апеляційним судом м. Києва 03.10.2013 року стягнуто з ОСОБА_1 та ОСОБА_6 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за Кредитними договорами № МL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року в розмірі 4 678 240 (чотири мільйони шістсот сімдесят вісім тисяч двісті сорок гривень) 34 копійки.
Відповідно до ч.4 ст.82 ЦПК України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Станом на момент розгляду справи у Позичальника за Кредитним договором № МL-019/036/2008 від 04 червня 2008 року існує заборгованість в сумі 4 376 492,46 (чотири мільйони триста сімдесят шість тисяч чотириста дев`яносто дві) гривні 46 копійок.
 
З метою забезпечення виконання зобов`язання за Кредитним договором 04 червня 2008 року між Банком та Відповідачем, було укладено договір іпотеки № РМL-019/036/2008.
 
За умовами Договору іпотеки, а саме п.п. 1.1., 3.1. для забезпечення повного і своєчасного виконання Боржником Боргових Зобов`язань, Іпотекодавець надає Іпотекодержателю в Іпотеку нерухоме майно, а саме: квартира, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належить Іпотекодавцю на праві власності.
 
Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта від 03.05.2019 року, за ОСОБА_1 зареєстрована квартира, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , квартира за адресою АДРЕСА_1 , квартира за адресою АДРЕСА_3 та квартира по  АДРЕСА_1 .
 
Відповідно до довідки в спірній квартирі зареєстровані ОСОБА_1 дата народження ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 ..
 
Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що  ОСОБА_1 належним чином не виконував умови кредитного договору, внаслідок чого виникла заборгованість, яку було стягнуто рішенням суду на користь позивача. Оскільки існує заборгованість, а спірну квартиру  передано в іпотеку, тому наявні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення відповідачів.
 
 Оцінюючи висновки суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
 
Згідно ч. 1 ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
 
За змістом статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.
 
Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотеко держатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
 
Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання ? звернути стягнення на предмет іпотеки.
 
Статтею 33 Закону України «Про іпотеку» визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.  
 
Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.
 
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог в частині звернення стягнення на предмет іпотеки, який вважав правильним звернути стягнення на підставі Договору іпотеки першої черги № РМL-019/036/2008 від 04 червня 2008року на заставлене майно - квартиру, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та належить на праві власності ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» в рахунок погашення заборгованості за Кредитним договором № МL-019/036/20087 від 04 червня 2008 року, яка станом на 06.05.2019 становить: 4 376 492,46 гривень 46 копійок, шляхом проведення прилюдних торгів, встановивши початкову ціну на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. 
 
За правилами ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
 
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч.1 ст.77 ЦПК  України), а доказування не може ґрунтуватися на припущеннях (ч.6 ст.81 ЦПК України).
 
При цьому, належність доказів - правова категорія, яка свідчить про взаємозв`язок доказів з обставинами, що підлягають встановленню, як для вирішення всієї справи, так і для здійснення окремих процесуальних дій.
 
Правила допустимості доказів визначають легітимну можливість конкретного доказу підтверджувати певну обставину в справі. Правила допустимості доказів встановлені з метою об`єктивності та добросовісності у підтвердженні доказами обставин у справі, виходячи з того, що нелегітимні засоби не можуть використовуватися для досягнення легітимної мети, а також враховуючи те, що правосудність судового рішення, яке було ухвалене з урахуванням нелегітимного доказу, завжди буде під сумнівом.
 
Допустимість доказів є важливою ознакою доказів, що характеризує їх форму та означає, що обставини справи, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами.
 
Згідно з ч. 2 ст. 77 ЦПК України, предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
 
Відповідно до ч. 2 ст. 43 ЦПК України обов`язок надання усіх наявних доказів до початку розгляду справи по суті покладається саме на осіб, які беруть участь у справі.
 
За вимогами ст. 13 Цивільного процесуального кодексу України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи.
 
Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
 
Суд апеляційної інстанції критично оцінює доводи апелянта проте, що судом першої інстанції не враховано та не досліджено реальний розмір заборгованості заявника перед банком, оскільки на спростування  вимог позивача, відповідачем не надано належних та допустимих доказів, які вказують на сплату боргу або інший розмір заборгованості, саме на виконання рішення суду від 04.06.2013 року. З матеріалів справи вбачається, що дійсно під час перебування на виконанні виконавчого листа виданого на підставі рішення Голосієвського районного суду м.Києва від 04.06.2013 року виконавцем вчинялися дії з реалізації майна, що належить відповідачам. Однак, такі дії вчинялися в межах зведеного виконавчого провадження і кошти розподілялися пропорційно між усіма стягувачами. Відповідачами не було надано жодного належного та допустимого доказу, що всі кошти від реалізації вказаного майна повинні були бути зараховані саме на погашення боргу за вказаним вище рішенням.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що розмір заборгованості 4 678 240,34 грн. копійки, визначений рішенням суду від 04.06.2013 року під час виконання було зменшено на 301 747, 88 грн. саме за рахунок реалізованого майна і позов позивачем було пред`явлено у розмірі 4 376 492,46 грн., саме з урахуванням суми зарахованої від реалізації майна.
 Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що визначений позивачем розмір заборгованості в рахунок погашення якої позивач просить звернути стягнення є цілком доведеним та обґрунтованим, таким що не спростований відповідачами.
 
Що стосується вимог позивача про виселення відповідачів, то в цій частині колегія суддів виходить з такого.
 
Судом встановлено, що відповідно до наданої суду довідки, в спірній квартирі зареєстровані ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_5 .
 
Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться в порядку, встановленому законом.
 
Відповідно до частини другої статті 40 Закону України «Про іпотеку» після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов`язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.
 
Таким чином, нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного жилого приміщення, є стаття 109 ЖК Української РСР, відповідно до частини другої якої громадянам, яких виселяють з жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинне бути зазначене в рішенні суду.
 
Частина друга статті 109 ЖК Української РСР встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян із жилих приміщень, придбаних не за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою цього приміщення, без одночасного надання іншого постійного жилого приміщення.
 
Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого постійного житлового приміщення при зверненні стягнення на житлове приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного житлового приміщення.
 
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку про те, що в разі звернення стягнення на іпотечне майно в судовому порядку та ухвалення судового рішення про виселення мешканців з іпотечного майна, яке придбане не за рахунок кредитних коштів, підлягають застосуванню як положення частини другої статті 39 та/або частини першої статті 40 Закону України «Про іпотеку», так і частини другої статті 109 ЖК Української РСР.
 
Особам, яких виселяють із житлового будинку (житлового приміщення), що є предметом іпотеки і придбаний не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла, при зверненні стягнення на предмет іпотеки в судовому порядку одночасно надається інше постійне житло. При цьому за положенням частини другої статті 109 ЖК Української РСР постійне житло вказується в рішенні суду.
 
При виселенні з іпотечного майна, придбаного не за рахунок кредиту і забезпеченого іпотекою цього житла в судовому порядку, відсутність постійного житлового приміщення, яке має бути надане особі одночасно з виселенням, є підставою для відмови в задоволенні позову про виселення.
 
Зазначене узгоджується з правовими висновками, викладеними у постановах Верховного Суду України від 18 березня 2015 року у справі № 6-39цс15, від 02 вересня 2015 року у справі № 6-1049цс15, від 30 вересня 2015 року у справі № 6-1892цс15, від 21 грудня 2016 року у справі № 6-1731цс16, Верховного Суду у складі Касаційного цивільного суду від 28 лютого 2020 року у справі № 320/10637/14-ц (провадження № 61-670св19); Верховного Суду у постанові від 25.08.2020 року  по справі  № 147/1316/17.
 
Як вбачається з пояснень апелянта та не заперечувалось  представником позивача спірна квартира була придбана  не за рахунок кредитних  коштів, що підтверджується  свідоцтвом  про право  власності від 11.01.2005 року, тобто до укладення кредитного договору.
 
Встановивши вказані обставини, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовної вимоги про виселення відповідачів зі спірної квартири без надання іншого постійного житлового приміщення.
Крім того, колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що відповідно до пункту 1 статті 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» протягом дії цього Закону не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності відсутнє інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.
Аналіз наведеної норми права свідчить, що дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» лише обмежує в часі примусове стягнення майна до моменту втрати ним чинності, натомість не є підставою для відмови у задоволенні позову.
 
Верховний Суд України у постанові від 09 вересня 2015 року у справі № 6-483цс15 виклав правовий висновок, відповідно до якого поняття «мораторій» у цивільному законодавстві визначається як відстрочення виконання зобов`язання (пункт 2 частини першої статті 263 ЦК України).
 
Встановленим Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» мораторій не передбачає втрату кредитором права на звернення стягнення на предмет іпотеки (застави) у випадку невиконання боржником зобов`язань за договором, а лише тимчасово забороняє примусове стягнення на майно (відчуження без згоди власника). Крім того, згідно з пунктом 4 цього Закону протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
 
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що боржників не можна виселити з квартири, якщо квартира була об`єктом забезпечення виконання зобов`язань за валютним кредитом, і в разі, якщо така квартира хоч і була об`єктом забезпечення за кредитом, але придбали її не за рахунок кредитних коштів.
Що ж стосується заяви апелянта про пропуск строку позовної давності, то вона колегією суддів оцінює критично і на думку апеляційного суду не може слугувати підставою для відмови у позові, оскільки 05 червня 2018 року  ОСОБА_1 звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» із заявою про намір погасити заборгованість, що відповідно до норм цивільного законодавства свідчить про визнання боргу боржником, а отже, є підставою для переривання строку позовної давності. 
Посилання відповідача на практику ВСУ щодо питання застосування строку позовної давності на думку колегії суддів є не обґрунтованими, оскільки вказані судові рішення стосуються інших правовідносин та не можуть бути застосовані при даних обставинах, так як ухвалені за інших обставин встановлених судом. 
Доводи ОСОБА_1 щодо невизнанняповажними причини неявки заявника в судове засідання в день винесення заочного рішення, суд апеляційної інстанції відхиляє та вважає, що судом першої інстанції вірно встановлено факт зловживання відповідачем своїми процесуальними правами.
Інші доводи апелянта, на думку апеляційного суду також не заслуговують на увагу, оскільки не є обов`язковими підставами для скасування судового рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
 
Відповідно до ч.4 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
 
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
 
Отже, переглядаючи справу, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для частково задоволення апеляційної скарги, оскільки в частині, що стосуються незаконності виселення відповідачів зі спірної квартири доводи апелянта знайшли своє підтвердження.
 
Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції не в повній мірі ґрунтується на вимогах закону, а висновки суду не цілком відповідають обставинам справи та зроблені із порушенням норм матеріального права, які призвели до неправильного вирішення справ.
 
 Тому рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог про виселення підлягають скасуванню з ухваленням нового судового рішення в цій частині про відмову в задоволенні даних позовних вимог.
 
Відповідно до ч.13 ст.141 ЦПК України апеляційний суд, в зв`язку з ухваленням нового судового рішення, змінює розподіл судових витрат.
 
Оскільки позивні вимоги задоволенні частково, виходячи із принципу співмірності та пропорційності колегія суддів вважає за необхідне стягнути з відповідачів на користь позивача судовий збір у розмірі по 240,13 грн., з кожного (1921:2:4=240,13).
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено частково, а відтак з позивача на користь апелянта  підлягає до стягнення судовий збір у розмірі 1 440,75 грн.(2881,50:2=1 440,75)
 
Згідно ч. 10 ст. 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
 
За таких обставин, враховуючи положення ч. 10 ст. 141 ЦПК України з позивача на користь  апелянта підлягає стягненню судовий збір у розмірі по 1 200,62 грн.(1 440,75-240,13=1 200,62)
 
 Керуючись ст.ст. 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд,-
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Заочне рішення Оболонського районного суду міста Києва від 17 серпня 2020 року в частині позовних вимог про виселення - скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позову у цій частині - відмовити.
 
В частині позовних вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки рішення суду першої інстанції залишити без змін.
 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на користь  ОСОБА_1  судовий збір у розмірі 1 200 (одна тисяча двісті) гривень 62 копійки.
 
Стягнути з ОСОБА_4 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 240 (двісті сорок) гривень 13копійок.
 
Стягнути з ОСОБА_5 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 240 (двісті сорок) гривень 13копійок.
 
Стягнути з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» судовий збір у розмірі 240 (двісті сорок) гривень 13 копійок.
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених статтею 389 Цивільного процесуального кодексу України.
 
Головуючий:                                                                                                  Р.В. Березовенко

Судді:                                                                                                              В.А. Нежура 

              Є.М. Суханова