ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2020 року 
м. Київ
справа № 820/1579/16
адміністративне провадження № К/9901/24780/18
                                                        № К/9901/24783/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Хохуляка В.В., 
суддів: Бившевої Л.І., Ханової Р.Ф.,

розглянув у судовому засіданні без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції справу №820/1579/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" до Державної фіскальної служби України про визнання дій протиправними, скасування наказу, касаційні провадження у якій відкрито: 

за касаційною скаргою Державної фіскальної служби України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 (головуючий суддя Тітов О.М., судді: Панченко О.В., Зінченко А.В.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016 (головуючий суддя Подобайло З.Г., судді: Григоров А.М., Тацій Л.В.);

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017 (головуючий суддя Кононенко З.О., судді: Бондар В.О., Калиновський В.А.),

ВСТАНОВИВ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" (далі також ТОВ "БІКОРМ", позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Державної фіскальної служби України (далі також ДФС, відповідач), у якому позивач, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив суд:
визнати протиправними дії ДФС щодо проведення перевірки ТОВ "БІКОРМ", код ЄДРПОУ 33866995, з питань дотримання вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів", та іншого законодавства, яке регулює відносини у сфері виробництва та обігу спирту, проведення відбору зразків готової продукції відповідно до вимог ДСТУ;
скасувати Наказ ДФС від 03.11.2014 №239 "Про організацію роботи" у частині включення ТОВ "БІКОРМ" під порядковим номером 74 до Переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності (Додаток до Наказу ДФС України від 03.11.2014 №239).
В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначав, що співробітниками ДФС були грубо порушенні вимоги чинного законодавства під час спроби проведення фактичної перевірки ТОВ "БІКОРМ" у зв`язку з тим, що наказ про проведення перевірки не містить підстав проведення перевірки, передбачених статтею 80 Податкового кодексу України, співробітниками ДФС не були надані направлення на проведення такої перевірки, зазначена протиправна перевірка, на думку позивача, підриває нормальну роботу виробництва. 
Крім того, позивач вважає оскаржуваний наказ винесений відповідачем всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з`ясування необхідних обставин, що мали значення, без дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямований цей наказ, чим порушено законні інтереси платника податків.
Відповідач проти позову заперечував, вказав, що позиція позивача щодо скасування наказу ДФС №239 у частині включення даного підприємства під порядковим номером 74 до переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності є необґрунтованою.
Також, податковий орган зазначив, що з метою реалізації державної політики, здійснення постійного контролю та вжиття заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції наказом ДФС №239 зобов`язано фахівців відповідного Департаменту ДФС України здійснювати виїзди до підприємств - виробників спирту та спиртовмісної продукції, серед яких, зокрема визначено ТОВ "БІКОРМ". Посадовими особами ДФС на виконання наказів ДФС №239 та від 17.03.2016 №91-К "Про відрядження" здійснено виїзд у Харківську область до ТОВ "БІКОРМ"  з метою здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, пломбування місць можливого доступу до спирту та спиртовмісних продуктів, а також у разі необхідності проведення інвентаризації. ДФС у даному випадку діяла на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги є необґрунтованими, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016, яка залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016, позов задоволено. Визнано протиправними дії ДФС України щодо проведення перевірки ТОВ "БІКОРМ" з питань дотримання вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів" та іншого законодавства, яке регулює відносини у сфері виробництва та обігу спирту, проведення відбору зразків готової продукції відповідно до вимог ДСТУ.
Ухвалою Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 залишено без розгляду позовні вимоги в частині скасування Наказу ДФС України від 03.11.2014 №239 "Про організацію роботи" у частині включення ТОВ"БІКОРМ" під порядковим номером 74 до Переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності (Додаток до Наказу ДФС України від 03.11.2014 №239).
Ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 22.09.2016 ухвалу Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 скасовано, справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.
Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 позов задоволено. Скасовано Наказ ДФС України від 03.11.2014 №239 "Про організацію роботи" у частині включення ТОВ "БІКОРМ" під порядковим номером 74 до Переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту - сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності (Додаток до Наказу ДФС України від 03.11.2014 №239).
Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017 постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 скасовано. Прийнято нову постанову, якою у задоволенні позову відмовлено.   
Не погодившись з рішеннями судів, сторони звернулись з касаційними скаргами до Вищого адміністративного суду України.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 02.02.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ДФС на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 03.07.2017 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "БІКОРМ" на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017.
Ухвалою суду від 30.08.2017 провадження за касаційними скаргами ДФС, ТОВ "БІКОРМ" об`єднано в одне касаційне провадження.
Відповідно до Кодексу адміністративного судочинства України (КАС України) в редакції Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" від 03.10.2017 №2147-VIII з Вищого адміністративного суду України до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду передано матеріали справи №820/1579/16 згідно правил підпункту 4 частини першої Розділу VІІ Перехідних положень цього Кодексу.
Згідно з частиною третьою статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Ухвалою Верховного Суду від 02.11.2020 матеріали справи прийнято до провадження, касаційний розгляд призначено у судовому засіданні без повідомлення (виклику) сторін на 03.11.2020.
В обґрунтування вимог касаційної скарги ДФС на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016, ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016, посилається на те, що рішення судів попередніх інстанцій, прийняті з порушенням норм матеріального і процесуального права, зокрема, підпунктів 19-1.1.14, 19-1.1.1.16, 19-1.1.17 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України, статті 159 КАС України, що в силу положень статті 229 КАС України є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень. Не погоджуючись з висновками судів щодо протиправності дій відповідача, яким встановлено, що в наданих для перевірки документах не зазначені законодавчо визначені підстави для проведення перевірки, передбачені підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, ДФС вказує, що судами залишено поза увагою обставини, що посадовими особами ДФС не планувалося та не було передбачено відповідними наказами проведення фактичної перевірки. Контролюючим органом було здійснено лише виїзд виключно з метою дотримання вимог статті 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів", положень пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України, наказу ДПА України від 12.12.2006 №771 та на підставі наказів ДФС «Про відрядження», і як наслідок, здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, пломбування місць можливого доступу до спирту та спиртовмісних продуктів, а також, у разі необхідності, проведення інвентаризації. Крім того, судами не враховано доводи відповідача про те, що у позивача наявні значні обсяги придбання та використання ресурсів та речовин, які використовуються під час виробництва спирту етилового та спиртовмісних продуктів. На думку відповідача, закупівля крохмалевмісної зернової сировини, реалізація якої відсутня, тобто, може використовуватись з метою виробництва спиртовмісних рідин, підтверджується податковими накладними, також, позивачем не заперечується закупівля цієї сировини. Зазначена інформація самостійно була відображена підприємством у своїх звітах, що додатково підтверджує можливість існування ризику виробництва підприємством спирту етилового, спиртовмісних продуктів з порушенням норм законодавства, зокрема, без сплати акцизного податку. У касаційній скарзі ДФС України просить скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016, ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016, якими задоволено позов про визнання протиправними дій ДФС України та ухвалити у справі нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

ТОВ "БІКОРМ" подано заперечення на касаційну скаргу податкового органу. Позивач вказує, що наказ про відрядження та наказ №239 не містить відомостей щодо підстав проведення фактичної перевірки, що передбачені статтею 80 Податкового кодексу України. Крім того, позивач наголошує, що ТОВ "БІКОРМ" не є підприємством, що здійснює діяльність з виробництва спирту та спиртовмісної продукції, вказане підтверджується судовими рішеннями у справі №820/5737/15, також довідками контролюючого органу, викладеними за результатами перевірок встановлено, що предметом і діяльністю Товариство є виробництво продукції, яка не підлягає ліцензуванню та не передбачає сплати акцизного збору. ТОВ "БІКОРМ" здійснювало діяльність з альтернативним паливом до кінця 2014 року, виготовлення готової продукції - суміші оксигенатної СТАРТ+, припинено у грудні 2014 року. Отже, підприємство не є виробником альтернативного палива, спирту, спиртовмісної продукції, тому норми Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів" не мають бути застосовані до його діяльності. У свою чергу, податковий орган висуває припущення, що закупівля позивачем сировини може використовуватись для масового виробництва спирту та спиртовмісних рідин. При цьому, вказані припущення не підтверджені доказами, не надано заяв про неможливість надання таких доказів, з запитами до позивача контролюючий орган не звертався. У запереченнях на касаційну скаргу ТОВ "БІКОРМ" просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій про задоволення позову - без змін.

Верховний Суд, переглянувши постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016, ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016, в межах доводів та вимог касаційної скарги ДФС України, на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, посадовими особами ДФС України 18.03.2016 здійснено виїзд до Харківської області на ТОВ "БІКОРМ" з метою здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, пломбування місць можливого доступу до спирту та спиртовмісних продуктів, а також у разі необхідності проведення інвентаризації на підставі наказу ДФС України про відрядження від 17.03.2016 Про відрядження та Наказу ДФС України про організацію роботи від 03.11.2014 №239.  
Наказ ДФС України про організацію роботи від 03.11.2014 №239 прийнятий з метою реалізації державної політики, здійснення постійного контролю та вжиття заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції для чого, крім іншого, зобов`язано фахівців відповідного Департаменту ДФС України здійснювати виїзди до підприємств - виробників спирту та спиртовмісної продукції, серед яких у Додатку визначено ТОВ "БІКОРМ".
Вважаючи, що наказ про відрядження та наказ про організацію роботи не містять відомостей щодо підстав проведення фактичної перевірки, що передбачені статтею 80 Податкового кодексу України, ТОВ "БІКОРМ" звернуло до суду з адміністративним позовом, у якому позивач просив визнати протиправними дії ДФС щодо проведення перевірки ТОВ "БІКОРМ", код ЄДРПОУ 33866995, з питань дотримання вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів", та іншого законодавства, яке регулює відносини у сфері виробництва та обігу спирту, проведення відбору зразків готової продукції відповідно до вимог ДСТУ. 
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, посилався на те, що при досліджені наявних матеріалів справи, судом встановлено, що спірний наказ на проведення перевірки не містить відомостей щодо того, яка інформація про порушення вимог законодавства з боку позивача була отримана контролюючим органом, а також, відсутні відомості про її джерело. Як з`ясовано судами накази, які слугували підставою для проведення перевірки, не містить жодних відомостей щодо наявності інформації про порушення підприємством позивача вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів. Наявність такої інформації є однією з обов`язкових підстав для можливості проведення фактичної перевірки , визначених підпунктом 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України. Суди вважали за необхідне зазначити, що Наказ №239 «Про організацію роботи» не містить прямої вказівки щодо проведення фактичної перевірки ТОВ "БІКОРМ". Відтак, у наданих для перевірки документах не зазначені законодавчо визначені підстави для її проведення, що відповідно до пункту 81.1статті 81 Податкового кодексу України є підставою для недопущення посадових осіб контролюючого органу для проведення фактичної перевірки.
Податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Положеннями статті 62 Податкового кодексу України встановлено, що податковий контроль здійснюється шляхом:

ведення обліку платників податків;

інформаційно-аналітичного забезпечення діяльності контролюючих органів;

перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

моніторингу контрольованих операцій та опитування посадових, уповноважених осіб та/або працівників платника податків відповідно до статті 39 цього Кодексу.
Відповідно до підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового Кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.
Згідно з пунктом 75.1 статті 75 Податкового кодексу України, контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.
Пунктом 75.1.3 статті 75 Податкового кодексу України визначено, що фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
Відповідно до підпункту 80.2.5 пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки , та за наявності хоча б однієї з таких обставин, зокрема, у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Згідно з пунктом 80.5 статті 80 Податкового кодексу України допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.
Приписами статті 81 Податкового кодексу України передбачено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:
направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;
копії наказу про проведення перевірки; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.
Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.
Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.
На підставі матеріалів справи судами попередніх інстанцій встановлено, що посадовими особами ДФС України здійснено виїзд до Харківської області на TOB «Бікорм» з метою здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, пломбування місць можливого доступу до спирту та спиртовмісних продуктів, а також у разі необхідності проведення інвентаризації на підставі наказу ДФС України про відрядження та Наказу ДФС України про організацію роботи.
Як вбачається, Наказ ДФС України про організацію роботи прийнятий з метою реалізації державної політики, здійснення постійного контролю та вжиття заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції для чого, 
Крім іншого, зобов`язано фахівців відповідного Департаменту ДФС України здійснювати виїзди до підприємств - виробників спирту та спиртовмісної продукції, серед яких визначено ТОВ "Бікорм".
Наказ ДФС України про відрядження прийнятий з посиланням на вимоги до статті 16 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», підпунктів 19-1.1.14, 19-1.1.16, 19-1.1.17 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового Кодексу України, наказу ДПА України від 12.12.2006 №771 Про затвердження Порядку пломбування місць можливого доступу до спирту на брагоректифікаційних апаратах підприємств - виробників спирту та спиртовмісної продукції всіх форм власності та на виконання Наказу ДФС України №239 Про організацію роботи, яким відряджені у службових справах для здійснення контролю у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, пломбування місць можливого доступу до спирту та спиртовмісних продуктів, а також у разі необхідності проведення інвентаризації, представники відділу ліцензування та контролю за виробництвом, обігом спирту і спиртовмісної продукції Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів.
Суди констатували, що вказані накази, які слугували підставою для проведення перевірки, не містять жодних відомостей щодо наявності інформації про порушення підприємством позивача вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Тобто, в наданих для перевірки документах не зазначені законодавчо визначені підстави для її проведення, що відповідно до пункту 81.1 статті 81 Податкового кодексу України є підставою для недопущення посадових осіб контролюючого органу для проведення фактичної перевірки.
Разом з тим, суди вважали за необхідне зазначити, що  Наказ від 03.11.2014 №239 Про організацію роботи не містить прямої вказівки щодо проведення фактичної перевірки ТОВ «Бікорм».
У пункті першому Наказу висловлено вказівку директору Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів забезпечити виїзди фахівців Департаменту до підприємств - виробників спирту та спиртовмісної продукції усіх форм власності, які визначені в додатку та інших підприємств, у разі надходження інформації про наявність брагоректифікаційних установок з виробництва спирту і спиртовмісної продукції.
Таким чином, вищезазначений наказ визначає організаційні засади щодо проведення перевірок підприємств, щодо яких надходила інформація про наявність брагоректифікаційних установок з виробництва спирту і спиртовмісної продукції. Про надходження або наявність такої інформації податковим органом не заявлено.
Доводи касаційної скарги висновки судів не спростовують. 
КАС України встановлює, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною другою статті 71 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017) в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (частина друга статті 77 КАС України у чинній редакції).
З урахуванням положень статтей 341, 349 КАС України, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для скасування рішень судів першої та апеляційної інстанцій, а відтак касаційна скарга податкового органу підлягає залишенню без задоволення.   
Також, у справі, що розглядається, у касаційній скарзі на постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017 ТОВ "БІКОРМ" вказує, що ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову про скасування наказу №239, суд апеляційної інстанції порушив вимоги матеріального і процесуального права, при цьому, постанова суду першої інстанції прийнята з правильним застосуванням норм права, з повним встановленням усіх обставин справи. Позивач наголошує, що ТОВ "БІКОРМ" не є виробником альтернативного палива, спирту, спиртовмісної продукції, що підтверджується судовими рішеннями у справах №№820/5737/15, 820/1579/16. Оскаржуваний наказ позивач розцінює як підставу для проведення незаконних перевірок, тобто контролюючий орган незаконно втручається у господарську діяльність підприємства та володіння майном ТОВ "БІКОРМ". З урахуванням рішень ЄСПЛ, будь-яке втручання публічних органів у мирне володіння майном повинно бути законним, з дотриманням справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами основоположних прав окремої особи (у тому числі, юридичної). Позивач стверджує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою той факт, що оскаржуваний наказ не був доступний ТОВ "БІКОРМ", про його прийняття позивач не був повідомлений. Посилання податкового органу на Свідоцтво про належність палива до альтернативного, виданого позивачу, як на підставу внесення Товариства до додатку спірного наказу, позивач вважає необґрунтованим, зважаючи на те, що Свідоцтво припинило свою дію 16.09.2015, податковий орган не врахував обмежений строк його дії. У касаційній скарзі ТОВ "БІКОРМ" просить скасувати постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017, а постанову Харківського окружного адміністративного суду від 15.03.2017 залишити без змін.

Податковий орган правом подання заперечення на касаційну скаргу ТОВ "БІКОРМ" не скористався, що не перешкоджає касаційному розгляду справи.

Верховний Суд, переглянувши постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017, в межах доводів та вимог касаційної скарги ТОВ "БІКОРМ", на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права, не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги, з огляду на наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ДФС України винесено наказ від 03.11.2014 №239 (далі Наказ №239) з метою реалізації державної політики, здійснення постійного контролю та вжиття заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту, спиртовмісної продукції підприємств - виробників спирту, спиртовмісної продукції всіх форм власності.
Згідно додатку до наказу ДФС України №239 ТОВ "БІКОРМ" було включено під порядковим номером 74 до переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту - сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності.
Не погодившись з прийнятим податковим органом Наказу №239, ТОВ "БІКОРМ" звернулося до суду з адміністративним позовом про його скасування.
Постановою суду першої інстанції задоволено позов Товариства про скасування Наказу ДФС України від 03.11.2014 №239 "Про організацію роботи" у частині включення ТОВ "БІКОРМ" під порядковим номером 74 до Переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту - сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності (Додаток до Наказу ДФС України від 03.11.2014  №239). Суд посилався на те, що що приймаючи оскаржуваний наказ суб`єкт владних повноважень діяв всупереч встановленому законом порядку, необґрунтовано, упереджено, без з`ясування необхідних обставин, що мали значення для прийняття наказу, чим порушено законні інтереси позивача. Оскільки ТОВ "БІКОРМ" не є підприємством - виробником спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту - сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, то спірний наказ ДФС України у частині включення ТОВ "БІКОРМ" під порядковим номером 74 до вищезазначеного переліку має бути скасованим.
Апеляційний суд рішення суду першої інстанції скасував, ухвалив нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено. Як вказано судом, основною підставою для внесення ТОВ "БІКОРМ" до наказу ДФС України від 03.11.2014 №239 "Про організацію роботи" була наявність у підприємства Свідоцтва про належність палива до альтернативного. Відтак, колегія суддів не вбачала підстав для скасування спірного наказу в частині включенні ТОВ "БІКОРМ"  до відповідного переліку підприємств, оскільки на час винесення наказу, ТОВ "БІКОРМ" здійснювало згідно Свідоцтва про належність палива до альтернативного випуск готової продукції, більше того, позивачем не зазначено, якими саме діями чи бездіяльністю відповідач порушив права чи інтереси позивача приймаючи оскаржуваний наказ у 2014 році.      
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначені  Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», частиною 1 статті 15 якого встановлено, що імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
Згідно частиною першою статті 16 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"  контроль за дотриманням норм цього  Закону  здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
З матеріалів справи судом апеляційної інстанції встановлено, що ДФС України з метою реалізації державної політики, здійснення постійного контролю та вжиття заходів щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту, спиртовмісної продукції підприємств - виробників спирту, спиртовмісної продукції всіх форм власності, винесено наказ №239 
Згідно додатку до наказу ДФС України №239 ТОВ "БІКОРМ" було включено під порядковим номером 74 до переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту - сирцю виноградного, спирту - сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності.
Підставою для внесення ТОВ "Бікорм" до спірного наказу була наявність у підприємства Свідоцтва про належність палива до альтернативного за №126 серії РП-См.
Відповідно до розділу ІІ, статті 4 Закону України від «Про альтернативні види палива» (зі змінами) до альтернативних видів різного палива належать: спирти (біоетанол, біобутанол) та отримані на їх основі синтетичні продукти, що можуть використовуватись ж паливо або компоненти палива (добавки на основі біоетанолу та біобутанол).
Згідно статті   1 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (зі змінами), підпункту  14.1.14 пункту  14.1 статті 14 Податкового кодексу України, біоетанол - спирт етиловий зневоджений, який виготовлений з біомаси для використання ж біопаливо та належить до товарної позиції 2207 згідно з УКТ ЗЕД. Також даний продукт повинен відповідати вимогам ДСТУ 7166:2010 Біоетанол.
Як не заперечується позивачем, ТОВ "БІКОРМ" здійснювало діяльність з альтернативним паливом до кінця 2014 року, виготовлення готової продукції - суміші оксигенатної СТАРТ+, припинено у грудні 2014 року.
З урахуванням норм права, що підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, апеляційним судом правомірно відмовлено у задоволенні позову про для скасування наказу ДФС № 239, прийнятого 03.11.2014, в частині включенні ТОВ "БІКОРМ" до відповідного переліку підприємств, оскільки на час винесення оскаржуваного наказу ТОВ "Бікорм" здійснювало згідно свідоцтва про належність палива до альтернативного за №126 серії РП-См випуск готової продукції, більше того, позивачем не зазначено, якими саме діями чи бездіяльністю відповідач порушив права чи інтереси позивача приймаючи оскаржуваний наказ у 2014 році.
Крім іншого, судом апеляційної інстанції на підставі матеріалів справи встановлено, що перевірки, які проводилися раніше відносно ТОВ "БІКОРМ" та його контрагентів, не виявляли будь-яких порушень Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів". 
05.05.2015 ГУ ДФС у Харківській області була проведена фактична перевірка ТОВ "БІКОРМ". За результатами зазначеної фактичної перевірки була надана довідка від 06.05.2015 №7/20-40-21-01-12/33866995 "Про результати фактичної перевірки з питань дотримання вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів" та іншого законодавств, яке регулює відносини у сфері виробництва та обігу спирту, проведення відбору зразків готової продукції відповідно до вимог ДСТУ 5043:2008 "Спирт етиловий та спиртовмісні рідини. Методи відбирання проб" на ТОВ "БІКОРМ", код ЄДРПОУ 33866995, місце провадження діяльності Харківська обл., Чугуївський район, смт. Малинівка, вул. Олімпійська, 3". 
Встановлено, що метою і предметом діяльності Товариства є виробництво продукції, яка не підлягає ліцензуванню та не передбачає сплати акцизного збору, а також, що під час попередньої перевірки з боку ТОВ "БІКОРМ" не були виявлені порушення вимог Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів" та іншого законодавств, яке регулює відносини у сфері виробництва та обігу спирту, проведення відбору зразків готової продукції відповідно до вимог ДСТУ.
Відповідно до висновків зазначеної Довідки, у результаті проведеної перевірки порушень вимог Закону не встановлено.
Також, позивач посилається на рішення судів, якими встановлено, що ТОВ "БІКОРМ" не є виробником альтернативного палива, спирту, спиртовмісної продукції, у справі №820/5737/15 та у даній справі.
Згідно з частинами першою, другою статті 4 Закону України "Про доступ до судових рішень" судові рішення, внесені до Єдиного державного реєстру судових рішень, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України. Загальний доступ до судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України забезпечується з дотриманням вимог статті 7 цього Закону.
Відповідно до інформації, що міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень, постановою Харківського окружного адміністративного суду від 26.06.2015, яка залишена без змін ухвалою  Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2015 у справі №820/5737/15 за позовом ТОВ "БІКОРМ" до ГУ ДФС у Харківській області про скасування наказу від 02.06.2015 №146 «Про проведення фактичної перевірки ТОВ "БІКОРМ", місце провадження діяльності: Харківська обл.,Чугуївський район, смт.Малинівка, вул.Олімпійська, 3» та визнання протиправними дій ГУ ДФС у Харківській області з питань проведення фактичної перевірки ТОВ "БІКОРМ", код СДРПОУ 33866995, дотримання вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виборів» та іншого законодавства, яке регулює відносини у сфері виробництва та обігу спирту, проведення відбору зразків готової продукції відповідно до вимог ДСТУ, позов задоволено. 
Суди посилались на те, що співробітниками ГУ ДФС у Харківській області та співробітниками Департаменту контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ДФС України не був проведений належний доперевірочний аналіз та збір достатньої інформації, яка б могла свідчити про порушення законодавства платником, а тому правових підстав для видання наказу про призначення перевірки у відповідача не було. В частині, що стосується альтернативного палива, суди з`ясували, що діяльність з таким видом продукції підприємство здійснювало до кінця 2014 року, у 2015 році з такою продукцією ТОВ "БІКОРМ" взагалі не працювало.
Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 06.11.2015 ГУ ДФС у Харківській області відмовлено у відкритті касаційного провадження на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 26.06.2015 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 08.09.2015 у справі №820/5737/15.
Разом з тим, встановлені судами обставини та доводи позивача підтверджують, що станом на час прийняття оскаржуваного Наказу, ТОВ "Бікорм" здійснювало, згідно Свідоцтва про належність палива до альтернативного, випуск готової продукції, що слугувало підставою для внесення позивача до Додатку спірного Наказу.  
Відповідно до частини першої статті 72 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017), положення якої кореспондуються з припасами частини четвертої статті 78 КАС України (у чинній редакції) обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Враховуючи вищевикладене, касаційний суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції правомірно вважав доводи позивача про скасування наказу ДФС від 03.11.2014 №239 "Про організацію роботи" у частині включення ТОВ "БІКОРМ" під порядковим номером 74 до Переліку підприємств - виробників спирту етилового, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового, спирту-сирцю виноградного, спирту-сирцю плодового, біоетанолу, фракції головної етилового спирту та спиртовмісної продукції, усіх форм власності (Додаток до Наказу ДФС України від 03.11.2014 №239) необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Як встановлено пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
З огляду на вказане, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга ТОВ "БІКОРМ" не підлягає задоволенню, а рішення суду апеляційної інстанції - залишенню без змін.
Керуючись статтями 340, 341, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційні скарги Державної фіскальної служби України, Товариства з обмеженою відповідальністю "БІКОРМ" залишити без задоволення.
Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 09.08.2016 та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 18.10.2016 у справі №820/1579/16 залишити без змін.
Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2017 у справі №820/1579/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

-------------------

-------------------

-------------------
В.В. Хохуляк
Л.І. Бившева
Р.Ф. Ханова
Судді Верховного Суду