КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
09 грудня  2020року місто Київ.
Справа № 761/28179/15-ц
Апеляційне провадження № 22-ц/824/12671/2020
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого  Желепи О.В., 
суддів:             Олійника В.І., Кулікової С.В.
при секретарях: Миронюк І.В., Міщенко Н.М.
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу  ОСОБА_1 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2017 року ( у складі судді Макаренко І.О. інформація щодо дати  складання повного тексту відсутня) 
у справі за позовом ОСОБА_3 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення сум, -
 
встановив:
 
У вересні 2015 року позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив стягнути з відповідача неустойку в сумі 61 710,46 грн, 3% річних в сумі 4 011,89 грн, інфляційні втрати у розмірі 49 589,58 грн, збитки в сумі 112 094,09 грн і сплачені грошові кошти в розмірі 84 595,00 грн.
Свої позовні вимоги обґрунтував тим, що 17 квітня 2014 року з відповідачем укладено договір поставки № 308, відповідно до якого відповідач зобов`язувався виготовити та поставити на умовах, в порядку і у відповідності до проектно-ескізної документації столярні вироби і виконати роботи з їх монтажу, а позивач зобов`язувався прийняти та оплати вироби у кількості та за ціною, встановленою у договорі.
На виконання вимог договору, під час його підписання, позивач сплатив на користь відповідача перший платіж у розмірі 100 000,00 грн. У зв`язку з цим вироби мали бути поставлені до квартири АДРЕСА_1 в строк, який не перевищує 60 днів, тобто не пізніше 15 червня 2014 року.
Відповідач частково виконав свої зобов`язання за договором,  поставив панелі для кабінету вартістю 15 405 грн. відповідно до додатку № 3 до договору. Відповідач  неякісно здійснив монтаж панелей і відмовився від усунення недоліків та виконання договору у іншій частині. На нарікання позивача щодо якості монтажу обіцяв усунути недоліки. В подальшому під час телефонної розмови повідомив, що самостійно здійснити якісно монтаж панелей він не може та виконувати умови договору не буде. В іншій частині договір не виконаний.
Прострочення поставки товару, що почалось 16 червня 2014 року, триває, оскільки вироби не поставлені до вказаного приміщення та не здійснений їх монтаж. Невиконання відповідачем на час звернення до суду зобов`язань має негативні матеріальні наслідки і спонукало його звернутися до суду за захистом своїх прав.
 
Рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2017 року позов задоволено.
Стягнуто з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 неустойку за договором поставки в розмірі 61 710,46 грн, 3% річних в сумі 4 011,89 грн, інфляційні втрати у розмірі 49 589,58 грн, збитки в сумі 112 094,09 грн, сплачені грошові кошти в розмірі 84 595 грн і судові витрати в розмірі 3 121,01 грн.
 
Рішення суду першої інстанції обґрунтовувано тим, що після здійснення ОСОБА_3 17 квітня 2014 року платежу на користь відповідача у розмірі 100 000 грн вироби мали бути поставлені не пізніше 15 червня 2014 року, проте відповідач лише частково виконав свої зобов`язання за договором, а саме поставив панелі для кабінету вартістю 15 405 грн відповідно до додатку № 3 до договору.
Суд зазначив, що прострочення відповідачем поставки товару почалось з 16 червня 2014 року і триває до дня розгляду справи, оскільки не всі вироби поставлені та не здійснений їх монтаж.
Також суд вказав, що у зв`язку з невиконанням зобов`язань позивачу завдані збитки, що підтверджується відповідними квитанціями зі сплати комунальних послуг та договором оренди квартири, тому вимоги позивача є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.
Не погоджуючись з рішенням суду,  ОСОБА_1 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив суд рішення скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову, вважаючи, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано обставини, які мають суттєве значення для справи.
 
Зазначає, що   ОСОБА_2 не має статусу фізичної особи-підприємця. Товар поставлявся в цілях пов`язаних з особистим використанням, а не длявикористання в підприємницькій діяльності, укладений Договір № 308 від «17» квітня 2014 року за своїм змістом є змішаним договором, який містить в собі елементи договору купівлі-продажу і договору підряду. Назва «договір поставки» не створює жодних правових наслідків, а носить інформаційний характер для сторін, а також не є доказом здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_2 . Не залежно від того як договір називається він є змішаним правочином купівлі-продажу продукції та виконання робіт.
 
Вказує, що відповідач виконав свої зобов`язання за Договором поставки № 308, не прострочив виконання, а тому збитки не можуть бути стягнуті з Відповідача. Неустойка, три проценти річних від простроченої суми, інфляційні витрати, які суд стягнув з відповідача, розраховані не правильно і не повинні бути стягнуті.
 
Рішенням Апеляційного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2017 року скасовано та ухвалено нове рішення.
У задоволенні позову ОСОБА_3 до фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_2 про стягнення боргу відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що всупереч вимогам статей 10, 60 ЦПК України у редакції Кодексу, чинній на час розгляду справи судами попередніх інстанцій, позивач не довів наявність прострочення чи невиконання зобов`язання, належних доказів на підтвердження своїх вимог суду не надав. Зокрема, позивач не надав претензію, яка, згідно його пояснень, була направлена відповідачу з метою досудового врегулювання спору, у зв`язку із чим суд позбавлений можливості встановити її зміст та належність цього доказу щодо даного спору.
Також суд апеляційної інстанції врахував ненадання позивачем доказів прострочення та невиконання відповідачем умов договору, вжитих ним заходів (акта, претензії, висновку спеціаліста щодо недопоставки товару та неякісного монтажу). Суд апеляційної інстанції вказав, що висновки суду першої інстанції щодо невиконання відповідачем умов договору ґрунтуються лише на поясненнях позивача, які не узгоджуються із встановленими обставинами справи та не підтверджені належними і допустимими доказами.
Також, на думку суду апеляційної інстанції, витрати, пов`язані з орендою житлового приміщення для використання його в якості робочого місця адвоката, не є такими збитками в розумінні статті 22 ЦК України.
У грудні 2017 року ОСОБА_3 подав касаційну скаргу, у якій просив скасувати судові рішення попередніх інстанцій та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
 
Постановою Верховного Суду від 05 серпня 2020 року касаційну скаргу  ОСОБА_3  задоволено частково.
Рішення Апеляційного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року в частині вирішення позовних вимог ОСОБА_3 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення неустойки, 3% річних, інфляційних втрат, сплачених грошових коштів скасовано, справу в цій частині направлено на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
В іншій частині рішення Апеляційного суду міста Києва від 13 грудня 2017 року залишено без змін.
З огляду на положення ч. 1 ст. 367 ЦПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
При повторному розгляді справи в апеляційному суді ОСОБА_4 та його представник в судові засідання не з`явились, про розгляд справи повідомлялись , як поштою так і на електронну пошту, про причини неявки суду не повідомили.
Позивач ОСОБА_3  заперечував проти задоволення скарги.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача, свідків, суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Ухваливши рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з їх доведеності та обґрунтованості.
Судом встановлено, що 17 квітня 2014 року між сторонами укладено договір поставки №308, відповідно до якого ФОП ОСОБА_2 зобов`язується виготовити та поставити ОСОБА_3 на умовах, в порядку і у відповідності до проектно-ескізної документації вироби столярного виробництва, а також виконати роботи по їх монтажу, а позивач зобов`язався прийняти та оплатити вироби у кількості та за ціною, встановленою договором.
 
На виконання вимог договору, в момент його підписання, 17 квітня 2014 року, сплачено на користь відповідача  платіж в розмірі 100000 грн.
 
Після здійснення платежу на користь ФОП ОСОБА_2 17 квітня 2014 року, вироби мали бути поставлені відповідачем в приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , в строк, який не перевищує 60 днів, тобто не пізніше 15 червня 2014 року.
 
Також судом було встановлено, що відповідач лише частково виконав свої зобов`язання по договору, а саме поставив панелі для кабінету, вартістю 15405 грн., відповідно до додатку №3 до договору .
 
Під час монтажу завезених панелей у відповідача виникли труднощі з їх монтажем, через звільнення одного з робітників, який займався такими роботами. Відповідач самостійно неякісно здійснив монтаж панелей. На нарікання позивача щодо якості монтажу обіцяв усунути недоліки. В подальшому під час телефонної розмови повідомив, що самостійно здійснити якісно монтаж панелей він не може, та виконувати умови договору не буде. В іншій частині відповідач договір не виконав, а тому суд встановив наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача різниці, між сплаченою позивачем сумою та виконаною роботою, що становить 84 595 грн.
 
Дослідивши наявні в справі докази, колегія суддів встановила, що вищенаведені обставини справи, які суд вважав встановленими є доведеними, висновки суду, в частині стягнення з відповідача вищевказаної суми відповідає цим обставинам та вимогам закону.
 
Відповідно до п. 1.1. договору поставщик зобов`язується виготовити та поставити покупцю на умовах, в порядку і у відповідності до проектно-ескізної документації вироби столярного виробництва, а також виконати роботи по їх монтажу, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити вироби у кількості та по ціні, встановленої договором.
Згідно з п. 6.1.1. в момент підписання договору, позивачем було сплачено на користь відповідача перший платіж, який становить 100000 грн..
Пунктом 4.1. передбачено, що строк поставки постачальником виробів не може перевищувати 60 календарних днів після отримання відповідачем від позивача першого платежу, передбаченого пунктом 6.1.1. договору.
 
Відповідно до частини другої статті 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
 
Статтею 655 ЦК України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
 
Відповідно до частини першої статті 662 ЦК України продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
 
Згідно зі статтею 664 ЦК України продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.
 
Частиною другою статті 693 ЦК України передбачено, що якщо продавець, який одержав суму попередньої оплати товару, не передав товар у встановлений строк, покупець має право вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати.
 
Умовою застосування частини другої статті 693 ЦК України є неналежне виконання продавцем свого зобов`язання зі своєчасного передання товару покупцю. А у разі настання такої умови покупець має право діяти альтернативно: або вимагати передання оплаченого товару від продавця, або вимагати повернення суми попередньої оплати.
 
Можливість обрання певно визначеного варіанта правової поведінки є виключно правом покупця, а не продавця.
 
Отже, волевиявлення щодо обрання одного з варіантів вимоги покупця має бути вчинено ним в активній однозначній формі такої поведінки, причому доведеної до продавця.
 
Законом не визначено форму пред`явлення такої вимоги покупця, тому останній може здійснити своє право будь-яким шляхом: як шляхом звернення до боржника з претензією, листом, телеграмою тощо, так і шляхом пред`явлення через суд вимоги у визначеній законом процесуальній формі позову.
 
З матеріалів справи вбачається, що позивачем на адресу відповідача 13 травня 2015 року надсилалась вимога про повернення коштів, разом з тим вона не була отримана та повернулась за закінчвенням терміну зберігання.
В подальшому позивач звернувся до суду з даним позовом, в якому також висунув вимогу про часткове повернення сплачених ним коштів.
З матеріалів справи достовірно вбачається, що 17 лютого 2016 року представник відповідача ознайомився зі справою та позовом, а відповідно саме цю дату апеляційний суд вважає такою, з якої відповідачу достовірно відомо про те, що позивач відмовився від договору, через неналежне його виконання та вимагає повернення сплачених ним коштів.
 
Доводи відповідача в тій частині, що він виконав договір повністю, колегія суддів не приймає з огляду на наступне.
відповідно до пункту 2.3 договору перехід права власності на вироби від постачальника до покупця відбувається в момент підписання акта приймання-передачі, який підтверджує поставку і монтаж виробів відповідно до умов цього договору.
 
Таким чином, належним доказом поставки товару є підписаний сторонами акт приймання-передачі. У разі, якщо такий акт не підписано, суду слід перевіряти факт поставки товару за допомогою інших поданих сторонами доказів, зокрема, показань свідків, письмових доказів, тощо.
 
Відповідач ні до суду першої інстанції, ні до апеляційного суду акту прийому передачі товару, підписаного позивачем, а також інших доказів передачі товару позивачу в обсязі, визначеному договором не надав.
 
На спростування позиції відповідача, та враховуючи рекомендації Верховного Суду, щодо перевірки цієї обставини, при повторному апеляційному розгляді, за клопотанням позивача були допитані свідки: ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які підтвердили, що саме вони виготовляли та встановлювали в офісне приміщення позивача столярні вироби зі своїх матеріалів. Також, пояснили, що тих матеріалів, які знаходились в приміщенні позивача вистачило лише на 15%-20% приміщення. Частина з них були не придатні для монтажу, через не вірні заміри, а тому вони змонтували те, що можна було змонтувати з поставлених раніше матеріалів, а решту виготовили з іншого матеріалу за укладеним з ними новим договром підряду.
 
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів встановила, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у відповідача виник обов`язок повернути позивачу частину коштів у  тому розмірі, який вказав позивач, за мінусом тієї суми, що визнана позивачем як вартість використаних ним матеріалів для ремонту офісного приміщення.
 
При цьому грошове зобов`язання повернути кошти у відповідача виникло з 17 лютого 2016 року. (дата пред`явлення вимоги про повернення  сплачених за договром коштів)
 
Висновок суду першої інстанції про виникнення обов`язку продавця з повернення попередньої оплати після закінчення строку на поставку є помилковим, адже такий обов`язок у даному випадку виникає після пред`явлення позову про повернення коштів.
 
У зв`язку з цим відсутні правові підстави для стягнення з продавця інфляційних втрат та 3% річних за період до подання позову.
В силу положень ст. 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання.
Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Індекс інфляції за період з 17 лютого 2016 року по 31 березня 2016 року  (межі заявлених вимог)  на суму  не повернуту позивачу становить 845 грн. 95 коп. (розрахунок зроблено за допомогою допоміжної програми в Лізі Закон для обрахунку таких сум)
3% річних за цей же період складає суму 305 грн. 10 коп.
 
Стосовно вирішення позовних вимог про стягнення неустойки, апеляційний суд виходить з наступного.
 
Відповідно до п. 8.3 договору , у випадку порушення строків поставки виробів, встановлених цим договором поставщик сплачує пеню в розмірі 0,1 % від вартості не своєчасно поставлених виробів за кожен день прострочки, але не більше подвійної облікової ставки ННБУ від вартосіт несвоєчасно поставлених виробів за кожен день прострочки.
 
За умовами договору кінцевий строк поставки виробів не міг перевищувати 60 днів після отримання від позивача першого платежу, який був здійснений 17 квітня 2014,  тобто не пізніше 16 червня 2014 року.
 
Так як судом було встановлено, що позивач відмовився від договору, подавши позов 25 вересня 2015 року.  Період за який, має бути сплачена неустойка з 15 червня 2014 року до 24 вересня 2015 року.
 
Доводи відповідача про те, що у нього був відсутній обов`язок поставляти увесь товар та його монтувати до моменту оплати позивачем другого платежу, колегія суддів не приймає, з огляду на те, що відповідно до п. 6.1.2 договору другий платіж позивач зобов`язаний був сплатити після доставки виробів.
Так як відповідач не довів, що він доставив , всі замовлені вироби в граничний строк визначений п. 4.1. договору, відповідно у позивача не виникло обов`язку сплачувати другий платіж. Проте це не звільняє відповідача від обов`язку сплачувати, визначену договором неустойку до моменту подачі позову.
Сума неустойки з 15 червня 2014 року до 24 вересня 2015 року в розмірі подвійної облікової ставки НБУ становить 51 800 грн. 53 коп. Розрахунок позивача, зроблений під час подачі позову, відповідає вимогам Закону. На спростування такого розрахунку відповідач доказів не подав.
Висновок суду, про наявність правових підстав для стягнення неустойки після подачі позову не узгоджується з вимогами закону та умовами договору, оскільки позивач, подавши позов про повернення авансового платежу, фактично відмовився від договору.
Згідно ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю та ухвалення нового рішення є:1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції, вирішуючи вимоги про стягнення неустойки, індексу інфляції та 3% річних не повно встановив обставини справи, які мали значення для їх вирішення,  а тому в цій частині рішення необхідно змінити, зменшивши, стягнуті судом суми з урахуванням вищевикладених висновків апеляційного суду.
Рішення суду в частині стягнення з відповідача суми, яку той зобов`язаний повернути, через не виконання ним умов договору відповідає вимогам Закону та встановленим обставинам справи, а тому в цій частині апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.
Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Відповідно до ст.141 ЦПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Враховуючи ціну позову  312001 грн. 02 коп., а також те, що за результатами апеляційного  розгляду позивачу задоволено вимоги на суму 137546 грн.58 к., апеляційний суд встановив, що позивачу задоволено 44% позовних вимог, відповідно відмовлено в задоволенні 56% позовних вимог.
З урахуванням часткового задоволення позовних вимог (44%) та апеляційної скарги (56%) та виходячи з положень ст.141 ЦПК України колегія суддів вважає необхідним скасувати рішення суду першої інстанції  в частині розподілу судових витрат. 
З відповідачаОСОБА_2 на користь ОСОБА_3   стягненню підлягає судовий збір 1372 грн. 80к..  З  позивача ОСОБА_3   на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2  підлягає стягненню судовий збір за подачу апеляційної скарги 1921 грн. 93 к.
Провівши зарахування судових витрат, колегія встановила, що різниця між цими сумами становить 549 грн. 13 к. на користь відповідача, яка підлягає стягненню з позивача.
В зв`язку з тим, що ціна позову в даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, справа згідно п. 1 ч. 6 ст. 19 ЦПК України є малозначною і в силу вимог п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України ухвалене по ній апеляційним судом судове рішення не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п.п. а) г) п. 2 ч. 3 ст. 389 ЦПК України.
Керуючись ст. 268, 367, 374- 376, 381-384, 389 ЦПК  України, суд,-    
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.
 
Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 13 липня 2017 року в частині вимог ОСОБА_3 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення неустойки, 3% річних, інфляційних втрат змінити.
 
Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3   неустойку у розмірі 51800 грн. 53 к. (п`ятдесят одна тисяча вісімсот гривень 53 к.), індекс інфляційних втрат у розмірі 845 грн. 95к. ( вісімсот сорок п`ять гривень 95 к.) та 3% річних  305 грн. 10к. ( триста п`ять гривень 10 к. ) 
 
В частині повернення сплаченої грошової суми в розмірі 84 595 грн. ( вісімдесят чотири пятсот девяносто пять гривень) рішення залишити без змін.
 
В частині розподілу судових витрат рішення районного суду скасувати та постановити нове.
 
Стягнути з  ОСОБА_3 на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 сплачений судовий збір у розмірі 549 грн. 13 к. 
 
Реквізити сторін:
 
ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_1 , паспорт НОМЕР_2 від 29.02.1996, виданий Хортицьким РВ ЗМУ УМВС України в Запорізькій області, за адресою АДРЕСА_3 )
 
ОСОБА_3 (РНОКПП НОМЕР_3 , паспорт НОМЕР_4 , виданий Дніпровським РУ ГУ МВС України в м. Києві від 17.03.2004 року, зареєстрований  за адресою: АДРЕСА_4 
 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.
 
Повний текст постанови   складено 14 грудня 2020 року.
 
Головуючий       
 
Судді