Номер провадження: 22-ц/813/3540/20 
Номер справи місцевого суду: 523/17470/17
Головуючий у першій інстанції Сувертак І. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20.11.2020 року                                                                         м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії:
головуючого – Сєвєрової Є.С.,
суддів: Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,
за участю секретаря – Чепрас А.І.,
учасники справи:
позивач - Одеська міська рада  
відповідач -  ОСОБА_1 
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2018 року у складі судді Сувертак І.В., 
в с т а н о в и в:
У грудні 2017 року Одеська міська рада звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 про зобов`язання за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення самочинно збудованої багатоповерхової будівлі, за адресою: АДРЕСА_1 .
Свої вимоги позивач обґрунтовує тим, що він є власником земель комунальної власності територіальної громади м. Одеси, права якого порушуються, оскільки порушується право власності на земельну ділянку, у зв`язку з самочинним будівництвом багатоповерхової будівлі та самовільним зайняттям земельної ділянки. За даними Державного реєстру речових прав на нерухоме майно ОСОБА_1 є власником земельної ділянки, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5110137600:12:020:0004; цільове призначення - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд (присадибна ділянка), реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 942521951101; номер запису про право власності: 16217266. Право власності на земельну ділянку за відповідачем зареєстровано на підставі договору купівлі-продажу від 30.08.2016, серія та номер: 673 та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (індексний номер 31227799) від 05.09.2016. Департаментом комунальної власності Одеської міської ради, надано до юридичного департаменту Одеської міської ради матеріали перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 26.05.2017 року за №01-18/710-09-04. Під час обстеження працівниками департаменту зафіксовано факт проведення робіт з будівництва багатоповерхової будівлі та самовільного зайняття ОСОБА_1 земель комунальної власності, згідно акту від 24.05.2017 №000775. ОСОБА_1 здійснив самочинне будівництво багатоповерхової будівлі, за адресою: АДРЕСА_1 , на земельній ділянці, яка йому не повністю належить на праві приватної власності. Проте, частина цієї будівлі, розміщена на землях, які належать до комунальної власності територіальної громади м. Одеси. Одеською міською радою рішення про надання ОСОБА_1 або іншим особам у власність або у користування земельних ділянок поблизу АДРЕСА_1 , для будівництва багатоповерхових будівель не приймалось, тому має місце самовільне зайняття земельної ділянки. 
Рішенням Суворовського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2018 року позов задоволено. Зобов`язано ОСОБА_1 за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення самочинно збудованої багатоповерхової будівлі, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .
ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення, ухвалити нове про відмову у позові. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що ОСОБА_1 після того як став законним власником земельної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер: 5110137600:12:020:0004, звернувся 28.04.2017 до Управління ДАБК Одеської міської ради з повідомленням про початок виконання будівельних робіт, заява була прийнята та зареєстрована за №ОДО62171180253, що безумовно надало йому право на виконання будівельних робіт на підставі будівельного паспорту №22-01/77, який виданий Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради від 21.04.2017, з урахуванням цільового призначення земельної ділянки - для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд. Повідомлення про початок виконання будівельних робіт не скасовано, він є чинним. ОСОБА_1 має усі необхідні дозвільні документи, які надають йому право будувати будинок, тобто будівництво не є самочинним. Жодного доказу того, що ОСОБА_1 отримував повістки суду та знав або міг дізнатися про розгляд справи 11.12.2018 в матеріалах справи відсутні. 
Представник позивача в судове засідання, призначене на 13.10.2020, не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив.
Відповідач в судове засідання, призначене на 13.10.2020, не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, у зв`язку з чим суд вирішив розглянути справу за відсутністю сторін.
Відповідно до ч. 5 ст. 268 ЦПК України, датою ухвалення рішення є дата його проголошення. Датою ухвалення рішення, ухваленого за відсутності учасників справи, є дата складення повного судового рішення. 
Повний текст судового рішення складений 20.11.2020 року.
Дослідивши доводи, наведенні в апеляційній скарзі, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд приходить до наступних висновків.
Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції не відповідає.
Задовольняючи позов та зобов`язуючи відповідача за власний рахунок звільнити земельну ділянку шляхом знесення самочинно будівництва, суд виходив з того, що відповідачем здійснено самочинне будівництво на підставі скасованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації та здійснено будівництво із захопленням прилеглої земельної ділянки комунальної власності територіальної громади м. Одеси, яка не була відведена відповідачу для цієї мети. Крім того, суд зазначив, що відповідач змінив цільове призначення земельної ділянки, так як вказана земельна ділянка не передбачена для будівництва багатоповерхової будівлі.
Проте з таким висновком погодитися не можна, оскільки він не відповідає фактичним обставинам справи, суд дійшов до нього внаслідок неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права та порушення процесуального права, що згідно з пунктами 1, 3, 4 частини 1 статті 376 ЦПК України є підставою для скасування оскаржуваного рішення та ухвалення нового судового рішення, яким у задоволенні позову слід відмовити. 
Крім того, рішення не відповідає вимогам виконуваності, оскільки судом не зазначено, яка земельна ділянка підлягає звільненню, враховуючи, що ОСОБА_1 є власником земельної ділянки. 
У справі встановлено, що на підставі договору купівлі-продажу від 30.08.2016 та рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 05.09.2016 ОСОБА_1 є власником земельної ділянки площею 0,0500 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер 5110137600:12:020:0004, в тому числі по угіддях 0,0500, що відведено під будівництво.
28.04.2017 ОСОБА_1 звернувся до Управління ДАБК Одеської міської ради з повідомленням про початок виконання будівельних індивідуального житлового будинку з господарськими будівлями за адресою: АДРЕСА_1 .
На підставі будівельного паспорта №22-01/77, виданого Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради 21.04.2017, відповідачем розпочато будівельні роботи на земельній ділянці АДРЕСА_1 .
03.05.2017 юридичний департамент ОМР звернувся з листом до Департаменту комунальної власності ОМР про проведення перевірки дотримання вимог земельного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 .
На виконання звернення юридичного департаменту 24.05.2017 департаментом комунальної власності Управління земельних ресурсів ОМР складено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства.
23.05.2017 наказом «Про скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації №ОД 142171361602 від 16.05.2017» скасовано реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта, будівництво якого здійснено на підставі будівельного паспорта №ОД 142171361602 від 16.05.2017 з будівництва індивідуального житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , замовник- ОСОБА_1 .
Звертаючись до суду із позовом, Одеська міська рада посилалася на те, що вона є власником земель комунальної власності територіальної громади м. Одеси, права якої порушується, у зв`язку з самочинним будівництвом багатоповерхової будівлі та самовільним зайняттям частини земельної ділянки відповідачем, що належить позивачу.
Відповідно до частини 2 статті 90 ЗК України порушені права власників земельних ділянок підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.
Власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд (частина 1 статті 319 ЦК України).
Згідно зі ст. 321 ЦК України право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.
Відповідно до частин 1, 2, 4, 7 статті 376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.
Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.
Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.
У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.
У зв`язку з наведеними вище нормами матеріального права, вирішуючи справи щодо самочинного будівництва, суди повинні перевіряти загальні умови, дотримання яких вимагається при будівництві або реконструкції будь-якого об`єкта нерухомості, а також наявність права на земельну ділянку, на якому ведеться нове будівництво, або дозвіл власника цієї ділянки, або власника вже існуючої будівлі на будівництво, реконструкцію; дотримання цільового призначення та дозволеного використання земельної ділянки, а також червоних ліній, встановлених проектами планування; наявність затвердженої у встановленому порядку проектної документації, яка є підставою для видачі дозволу на будівництво; дозвіл на будівництво, а саме документ, виданий замовнику (забудовнику) органами місцевого самоврядування, що посвідчує право власника, володільця, орендатора або користувача об`єкта нерухомості здійснити забудову земельної ділянки, будівництво, реконструкцію будівлі, споруди, спорудження; дотримання містобудівних регламентів, будівельних, екологічних, санітарно-гігієнічних, протипожежних та інших правил, нормативів; дотримання прав і законних інтересів власників, землеволодільців, землекористувачів та орендарів.
Збудований об`єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених частинами 4 та 7 статті 376 ЦК України, а саме: якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, що здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці; якщо така забудова порушує права інших осіб; якщо проведення перебудови об`єкта є неможливим; особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, відмовляється від проведення перебудови відповідно до прийнятого судом рішення.
Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.
Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, з істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), допустиме лише за умови, якщо неможливо здійснити перебудову нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.
Аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду України № 6-129цс17 від 19 квітня 2017 року.
Як на докази підтвердження зазначених у позові обставин позивач посилався на наявний в матеріалах справи акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства №000775 від 24.05.2017, складений спеціалістом відділу Департаменту комунальної власності Одеської міської ради.
З вказаного акту вбачається, що при перевірці було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_1 розташовані земельні ділянки кадастрові номери: 5110137600:12:020:0003 та 5110137600:12:020:0004 площею 0,05 га кожна. На земельній ділянці, кадастровий номер 5110137600:12:020:0004, яка належить ОСОБА_1 проводяться роботи з будівництва багатоповерхової будівлі. Під час перевірки візуально та з використанням мірної стрічки встановлено, що ОСОБА_1 самовільно збільшив площу земельної ділянки кадастровий номер 5110137600:12:020:0004 орієнтовно на 205 кв.м. шляхом встановлення металевого паркану та забудовою. Зазначена земельна ділянка огороджена, доступ на неї обмежений.
Отже, зі змісту вказаного акту вбачається, що під забудовою перебуває земельна ділянка, яка на праві приватної власності належить відповідачу, а площа земельної ділянки із земель Одеської міської ради визначена візуально та орієнтовно. 
Не може бути належним доказом зайняття відповідачем частини земельної ділянки і схема місця розташування земельної ділянки Одеської міської ради, додана до позовної заяви, оскільки саме лише формальне зображення такої земельної ділянки без зазначення точних розмірів та площ в землевпорядному документі не є доказом порушення відповідачем меж земельної ділянки позивача при будівництві об`єкту нерухомості.
Як зазначено в листі Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 26.05.2017 при проведенні виїзного обстеження земельних ділянок за адресою: АДРЕСА_1 встановити фактичну площу земельних ділянок не є можливим, оскільки визначення меж земельних ділянок на місцевості здійснюється ліцензованими землевпорядними організаціями із застосуванням спеціального обладнання, яке в Департаменті відсутнє.
В свою чергу, ОСОБА_1 надано довідку ТОВ «Геодезична компанія» з якої видно, що відповідно до геодезичних обстежень на земельній ділянці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 будинок знаходиться в межах земельної ділянки з кадастровим номером 5110137600:12:020:0004.
В судове засідання апеляційного суду явка представника Одеської міської ради була визнана обов`язковою, проте він не з`явився. 
Зважаючи на викладене, позивачем не надано належних доказів на підтвердження обставин, якими він обґрунтовував позовні вимоги, зокрема, на підтвердження конкретного розміру, конфігурації та місця зайняття відповідачем його земельної ділянки.
Позивачем заявлені вимоги про звільнення земельної ділянки шляхом знесення об`єкту будівництва при тому, що встановлений факт будівництва на земельній ділянці, що належить відповідачу, а щодо земельної ділянки, площею 205 кв.м., то у спосіб знесення об`єкту будівництва вимоги задоволені бути не можуть, оскільки не встановлено факту будівництва поза межами ділянки, що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності.
Інші доводи Одеської міської ради про скасування декларації, зміну цільового призначення земельної ділянки не доводять факту самовільного зайняття відповідачем частини земель, які належать позивачу, та можуть бути підставою вимог за правилами адміністративного судочинства в порядку реалізації у спірних відносинах наданих законодавством Одеській міській раді владних управлінських (контрольних) функцій.
Відповідно до статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
У порушення зазначених правил оцінки доказів, суд першої інстанції не звернув уваги, що надані позивачем на підтвердження позовних вимог та наявні у справі докази не стверджують факт самовільного зайняття відповідачем конкретної частини земельної ділянки позивача та здійснення саме на ній самочинного будівництва.
За відсутності в матеріалах справи належних доказів, які б могли достовірно свідчити про часткове самовільне зайняття відповідачем земельної ділянки, яка належить на праві власності позивачу, висновок суду першої інстанції про зайняття відповідачем частини земельної ділянки позивача є передчасним.
Обґрунтованими є і доводи апеляційної скарги про те, що відповідач не був повідомлений належним чином про розгляд справи у суді першої інстанції, що призвело до неповного з`ясування обставин справи.
Матеріали справи свідчать про те, що ОСОБА_1 в судове засідання 11.12.2018 не з`явився. Суд першої інстанції на адресу відповідача, за якою останній зареєстрований, направив поштове повідомлення про призначення справи до розгляду на 11.12.2018. Проте, вказане повідомлення повернулося до суду з позначкою «за закінченням встановленого строку зберігання», що не можна вважати належним сповіщенням. Оголошення на офіційному сайті судової влади України допускається лише у разі, коли місце реєстрації відповідача не є зареєстрованим. 
З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду – скасуванню із ухваленням нового про відмову у задоволенні позову з мотивів та підстав, викладених вище.
Одеська міська рада не позбавлена права звернення із позовом про знесення об`єкту будівництва за правилами адміністративного судочинства з метою реалізації у спірних відносинах наданих їй законодавством владних управлінських (контрольних) функцій.
Керуючись ст.ст. 374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Суворовського районного суду м. Одеси від 11 грудня 2018 року скасувати.
В задоволенні позову Одеської міської ради до ОСОБА_1 про зобов`язання за власний рахунок звільнити самовільно зайняту земельну ділянку шляхом знесення самочинно збудованої багатоповерхової будівлі відмовити.
Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складений 20.11.2020.

Головуючий:                                                                                      

            Судді: