ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

04 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/11239/19	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Шлай А.В. (доповідач),
                               суддів:  Кругового О.О., Прокопчук Т.С.,     
за участю секретаря судового засідання Іотової А.О.,      

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2020 р. (суддя Тулянцева І.В.) в адміністративній справі № 160/11239/19 за позовом Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Східного офісу Держаудитслужби,  про визнання протиправним та скасування висновку,-
В С Т А Н О В И В:
Департамент охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації  звернувся до суду з позовною заявою в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Департаменту охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації щодо предмету закупівлі за “ДК 021:2015:33180000-5 - Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (від`єднуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)” за переговорною процедурою № UA-2019-02-18-002356-b Східного офісу Держаудитслужби, який було оприлюднено 29 жовтня 2019 року, у повному обсязі.
В обґрунтування позову позивач зазначив, що висновок в частині встановлення порушень законодавства у сфері закупівель є необґрунтованим, оскільки відповідачем     не доведено в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв`язку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Вказує, що у висновку відсутнє посилання на найменування та реквізити документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення, та не зазначено перелік проаналізованих документів та інформації на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень Замовником пункту 2 частини другої     статті 35 Закону України “Про публічні закупівлі”. Не деталізовано суть та обставини допущеного порушення. Стверджує, що висновок органу державного фінансового контролю про наявність порушень законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури не підтверджений жодними доказами. Також, відсутні посилання на докази, що підтверджують наявність іншого постачальника, окрім єдино можливого, з яким Замовником укладений договір. 
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2020 р. ухваленим за результатами розгляду справи в порядку загального позовного провадження, позов задоволено.  
Рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем. Посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржене рішення суду першої інстанції та прийняти рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує на помилковість висновків суду першої інстанції про те, що призначення та моніторинг закупівлі відбулось поза межами строків, встановлених чинних законодавством. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його виконання. Звіт про виконання договору про закупівлю UA-2019-02-18-002356-b опублікований позивачем в електронній системі «Прозоро» 02.01.2020, в якому вказано строк дії договору – з 06.03.2019 по 31.12.2019. Також, в електронній системі «Прозоро» відсутнє підтвердження виконання договору про закупівлю 22.08.2019. Позивачем не підтверджено відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку на дату проведення закупівлі.  Докази того, що ТОВ «ДІАВІТА» є єдиним офіційним представником компанії «Baxter AG» на час проведення процедури закупівлі суду не надано.     
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Судом першої інстанції встановлено, що 18 лютого 2019 р. Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської облдержадміністрації оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі за №UA-2019-02-18-002356-b та тендерну документацію на закупівлю: “ДК 021:2015:33180000-5 – Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)” очікуваною вартістю 13     272     562, 80 грн. У зв`язку із відсутністю конкуренції на відповідному ринку, згідно довідки від Торгово-Промислової Палати України № 408/08.2-7.3 від 08 лютого 2017 року, єдиного вітчизняного постачальника витратних матеріалів для проведення автоматизованого перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter та у зв`язку із відсутністю при цьому альтернативи, а також для забезпечення безперервного лікування хворих на підставі п. 2 ч. 2 ст. 35 Закону України “Про публічні закупівлі”; згідно протоколу наради групи експертів МОЗ України за напрямками “Нефрологія, дитяча нефрологія” від 24 жовтня 2017 року; на підставі Доповідної записки від експерта департаменту охорони здоров`я обласної державної адміністрації з нефрології, та інших документів, що містяться в тендерній документації, поставлено рішення у формі протоколу № 2/ПВТ-11/19 від 18 лютого 2019 р. про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ДІАВІТА». 06 березня 2019 року було укладено договір № 05/2019-11 між Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ “ДІАВІТА” про закупівлю товарів за державні кошти і опубліковано в електронній системі закупівель. На підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 08 жовтня 2019 року №176 “Про початок моніторингу закупівель”, у період з 09 жовтня 2019 року по 29 жовтня 2019 року здійснено моніторинг закупівлі за “ДК 021:2015:33180000-5 – Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)” за переговорною процедурою № UA-2019-02-18-002356-b, яка оголошена Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації, з підстави виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.29 жовтня 2019 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2019-02-18-002356-b, в якому зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо обрання процедури закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, встановлено порушення вимог пункту 2 частини 2 статті 35 Закону №922 та пункту 2 Наказу № 490. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями     2     та     5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Департаментом охорони здоров`я Дніпропетровської облдержадміністрації  на веб-сайті оприлюднено заперечення до вищезазначеного висновку.
Суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, у зв`язку з чим задовольнив позов. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статті 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні № 2939-XII, (далі - Закон №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Згідно зі статтею 7-1 Закону України №922-VIII “Про публічні закупівлі”, у редакції, що діяла на момент здійснення моніторингу (далі - Закон №922-VIII), моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до     статті 9 цього Закону. 3. Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Судом першої інстанції встановлено, що зобов`язання за договором про закупівлю №05/2019-11 припинено виконанням, проведеним сторонами належним чином та у  повному обсязі 22 серпня 2019 р., що підтверджено платіжними дорученнями та актами прийому-передачі. На підтвердження даної інформації позивачем також було надано реєстр повного виконання договору № 05/2019-11, акт звірки розрахунків між позивачем та ТОВ “ДІАВІТА”, а також документи, що підтверджують виконання договору.
Відтак, відповідач, призначаючи та здійснюючи моніторинг закупівлі, діяв поза межами строків встановлених чинним законодавством.
Щодо висновку відповідача про результати моніторингу колегія суддів зазначає наступне. 
Так, статтею 7-1 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 року №86, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 1.06.2018 року за №654/32106 (далі     Порядок №86).
Відповідно до пунктів 3-6 Порядку №86, висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель. Після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.
Судом першої інстанції встановлено, що у спірному Висновку зазначена інформація про предмет закупівлі, як «Дренажний комплект циклера, 13272562.8UAH, 33180000-5, ДК021, 17088, штука», що не відповідає інформації, розміщеній в електронній системі закупівель – «ДК 021:2015:33180000-5 – Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму (ковпачок дезінфікуючий (відємнуваний), набір Хоум Чойс для автоматизованого перитонеального діалізу (касета), (4 конектора), дренажний комплект циклера)». Спіний Висновок не містить найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення та не деталізовано суть та обставини допущення порушення; не містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої відповідач зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення; не містить посилань на зобов`язання щодо усунення виявлених порушень, тобто є не обґрунтованим та не містить чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту.  
Щодо не підтвердження відсутності конкуренції позивачем під час застосування переговорної процедури колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. 
Судом першої інстанції встановлено, що 12 лютого 2019  р. позивач отримав доповідну начальника відділу лікувально-профілактичної допомоги дорослому населенню управління  лікувально-профілактичної допомоги населенню Департаменту охорони здоров`я облдержадміністрації, протокол засідання групи експертів департаменту охорони здоров`я обласної державної адміністрації від 07.02.2019 р., службову записку від голови засідання групи експертів (вх. № 1430/0/28-19 від 11.02.2019) та лист з додатками  від головного лікаря КЗ “Дніпропетровська обласна лікарня ім. І.І.Мечникова” від 05.02.2019 № 1/159, в якому міститься заявка на закупівлю лікарських засобів та витратних матеріалів для забезпечення хворих, які отримують замісну ниркову терапію методом перитонеального діалізу із застосуванням розчинів тривалої дії (без вмісту глюкози), розчинів із вмістом амінокислот та методом АПД, а також Доповідну записку від експерта департаменту охорони здоров`я обласної державної адміністрації з нефрології щодо обґрунтування придбання лікарських засобів та витратних матеріалів для здійснення процедур перитонеального діалізу із застосуванням розчинів тривалої дії (без вмісту глюкози) та із застосуванням розчинів для перитонеального діалізу із вмістом амінокислот, а також лікарських засобів та витратних матеріалів для застосування автоматизованого перитонеального діалізу (далі – Доповідна). 
У Доповідній експерт Департаменту охорони здоров`я обласної державної адміністрації з нефрології повідомляє, серед іншого, про те, що для забезпечення безперервного лікування хворих, які лікуються методами постійного амбулаторного перитонеального діалізу (ПАПД) та автоматизованого перитонеального діалізу (АПД) існує потреба здійснення закупівлі лікарських засобів, а саме: розчинів для перитонеального діалізу тривалої дії (без вмісту глюкози), розчинів для перитонеального діалізу із вмістом амінокислот та розчинів із вмістом глюкози для АПД. 
Відповідно до доповідної записки експерта Департаменту з нефрології застосування наявних розчинів для перитонеального діалізу неможливо здійснити без одночасного використання витратних матеріалів, які в межах одного перитонеального обміну повинні бути того ж самого виробника, що й розчини (тобто, виробництва компанії Baxter). 
Такий висновок експерта підтверджується офіційним листом компанії “Бакстер АГ” (Baxter) від 03 травня 2018 року, в якому корпорація “Baxter” не гарантує безпечне поєднане використання медичних виробів для перитонеального діалізу виробництва “Baxter” сумісно з виробами інших виробників (за винятком імплантованих хірургічно), а також – задовільне функціонування діалізної продукції інших виробників при з`єднанні з продукцією “Baxter”. Також корпорація “Baxter” наголошує про те, що не гарантує безпеку та/або якість процедури перитонеального діалізу при введенні у склад системи додаткових медичних виробів інших виробників (перехідників, адаптерів, порожніх контейнерів тощо), у зв`язку з неможливістю гарантовано забезпечити у такому випадку а ні геометричну сумісність з системою “Baxter”, а ні безпечне для житття хворих застосування. Разом з тим компанія “Baxter” гарантує якість перитонеального діалізу в разі використання продуктів виробництва “Baxter” у вигляді укомплектованої цілісної системи.
Згідно довідки Торгово-Промислової Палати України № 08/08.2-7.3 від 08 лютого 2017 р., єдиним вітчизняним постачальником медичної/фармацевтичної продукції для перитонеального діалізу виробництва компанії Baxter є ТОВ “Діавіта”. На підтвердження такої інформації позивачем було також надано лист Дніпропетровської торгово-промислової палати від 23 січня 2020 р. № 65/07-24, в якій зазначено офіційного дистриб`ютора продукції медичного обладнання для перитонеального діалізу компанії Baxter в Україні - ТОВ “ДІАВІТА”.
У зв`язку з тим, що ТОВ “Діавіта” є єдиним вітчизняним постачальником медичної/фармацевтичної продукції для перитонеального діалізу виробництва компанії “Baxter”, а застосування розчинів  “Екстранілу”, “Нутринілу”, “Діанілу” гарантовано безпечне для пацієнтів тільки із застосуванням виробів медичного призначення компанії Baxter, конкуренція на відповідному ринку – відсутня, що і було належним чином обґрунтовано позивачем під час проведення процедури закупівлі.
Щодо доводів відповідача про встановлене порушення вимог пункту 2 Наказу № 490, судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідно до листа Мінекономрозвитку України від 19 січня 2017 року за вих. № 3302-06/1619-07, форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури затверджено наказом Мінекономрозвитку  від 22.03.2016 № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель”, у тому числі: форму річного плану закупівель; форму оголошення про проведення відкритих торгів; форму оголошення про проведення конкурентного діалогу; форму повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури; форму повідомлення про намір укласти договір; форму оголошення з відомостями про рамкову угоду; форму реєстру отриманих тендерних пропозицій; форму протоколу розкриття тендерних пропозицій; форму протоколу розгляду тендерних пропозицій; форму звіту про результати проведення процедури закупівлі; форму повідомлення про внесення змін до договору; форму звіту про виконання договору про закупівлю; форму звіту про укладені договори. Даним наказом не визначено форму оголошення про проведення закупівлі по переговорній процедурі.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 08.05.2018 по справі №826/3350/17, законна вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім”.
Законність письмової вимоги контролюючого органу безумовно передбачає її обґрунтованість, тобто наявність підстав для її скерування адресату.
Верховний Суд у постанові від 05 березня 2020 р. у справі № 640/467/19 сформулював наступний правовий висновок:
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. 
Враховуючи наведений правовий висновок, колегія суддів, у свою чергу, зазначає, що вимога про необхідність «усунути порушення згідно чинного законодавства» без конкретизації заходів, яких позивач має вжити, способу усунення виявленого під час перевірки порушення, свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Спонукання позивача самостійно визначити які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, у свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. 
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог.
Зважаючи на те, що доводи апеляційної інстанції висновки суду першої інстанції не спростовують, підстави для скасування оскарженого рішення суду, передбачені статтею 317 Кодексу адміністративного судочинства України, відсутні.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби  – залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 січня 2020 р. в адміністративній справі № 160/11239/19  – залишити без змін.
          
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 04 листопада 2020 р. і оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      А.В. Шлай 

                               суддя                                                                      О.О. Круговий 

                               суддя                                                                      Т.С. Прокопчук