СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2020 р.                                                                           Справа № 913/370/20  

Колегія суддів у складі:
головуючий суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В. , суддя  Шутенко І.А. 
за участю секретаря судового засідання Чумак Д.В.
прокурора – Владимирець А.О. (посвідчення №057291 від 09.10.2020);
представники позивача та відповідачів в судове засідання не з`явились;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№2962Л/1-43) на рішення господарського суду Луганської області від 01.10.2020 (повний текст рішення складено 12.10.2020, суддя С.В. Смола) у справі №913/370/20
за позовом Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків
до 1-го відповідача Комунального підприємства “Жилбудсервіс”, м.Щастя, Луганська область
до 2-го відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю “ОД-Строймонтаж”, м. Золоте, Луганська область
про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом та визнання недійсним договору підряду, -

ВСТАНОВИЛА:

Заступник прокурора Луганської області (далі – прокурор) 26.06.2020 звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до відповідача-1 – Комунального підприємства “Жилбудсервіс” (далі – КП “Жилбудсервіс”), відповідача-2 – Товариства з обмеженою відповідальністю “ОД-Строймонтаж” (далі - ТОВ “ОД-Строймонтаж”):
- про визнання недійсним рішення тендерного комітету КП “Жилбудсервіс”, оформленого протоколом від 27.02.2020 №10 про визначення ТОВ “ОД-Строймонтаж” переможцем процедури закупівлі UA-2020-02-28-00859-а;
- про визнання недійсним договору підряду від 02.04.2020 №301 на суму 2    457    070 грн 00 коп., укладеного між КП “Жилбудсервіс” та ТОВ “ОД-Строймонтаж”.
Рішенням господарського суду Луганської області від 01.10.2020 у позові заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача-1 – Комунального підприємства “Жилбудсервіс”, та відповідача-2 – Товариства з обмеженою відповідальністю “ОД-Строймонтаж”, відмовлено повністю. Судові витрати зі сплати судового збору віднесено на Прокуратуру Луганської області
Харківська обласна прокуратура з рішенням місцевого господарського суду не погодилась та звернулась до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, вважає рішення незаконним,  прийнятим з порушенням норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення господарського суду Луганської області від 01.10.2020 у справі №913/370/20 повністю та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. 
В обґрунтування апеляційної скарги вказує про помилковість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для рішення тендерного комітету та визнання спірного договору недійсним.
Вказує, що тендерна пропозиція учасника ТОВ “ОД-Строймонтаж” не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим умовами тендерної документації, вона взагалі не підлягала розгляду, оскільки ТОВ “ОД-Строймонтаж” порушило вимоги тендерної документації, Закону України “Про публічні закупівлі” та Закону України “Про електронні документи та електронний документообіг” під час її подання. Замовник мав відхилити пропозицію ТОВ “ОД-Строймонтаж” як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.
Крім того зазначив, що істотні порушення вимог законодавства допущені і при укладенні договору підряду від 02.04.2020 №301, а саме, всупереч ст.881 Цивільного кодексу України, п.5, пп.39-44 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, договором підряду від 02.04.2020 №301 не визначено обов`язок сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.
Згідно витягу з Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2020, сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Россолов В.В., суддя Шутенко І.А.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 у справі №913/370/20 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури та призначено справу до розгляду на 08.12.2020 на 12:00 год. 
26.11.2020 від КП “Жилбудсервіс” надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№116663), в якому воно вважає рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
В судове засідання 09.12.2020 з`явився прокурор, який підтримує свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити, рішення господарського суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким позов прокурора задовольнити. 
Позивач та відповідачі належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання не з`явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.
Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.
Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутнього в судовому засіданні прокурора, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Щодо наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, у чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 
Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
За змістом ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Положення п.3 ч.1 ст.1311 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України “Про прокуратуру”.
Законом України “Про прокуратуру” від 14.10.2014, який набрав чинності з 15.07.2015, визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Зокрема, за змістом статті 1 зазначеного Закону прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
Статтею 23 Закону України “Про прокуратуру” передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Відповідно до ч.1, абз.1 ч.3 та абз.1 ч.4 ст.23 Закону України “Про прокуратуру” прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Таким чином, прокурор має право звернутися до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або в інтересах держави з позовом, в якому зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або з позовом в інтересах держави, зазначивши про відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення до господарського суду. При цьому у будь-якому разі наявність підстав для представництва інтересів держави має бути обґрунтована прокурором у позовній заяві відповідно до приписів наведених норм.
Аналіз положень ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України “Про прокуратуру” дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:
- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;
- у разі відсутності такого органу.
Перший “виключний випадок” передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва заступником прокурора Луганської області інтересів держави в особі позивача – Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з наведеними позовними вимогами, суди виходять з наступного.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з п.4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за отриманням законодавства про державні закупівлі. 
Відповідно до ст.7 Закону України “Про публічні закупівлі” органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Для виконання покладених завдань, органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами про захист інтересів держави. 
Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним у постанові  від 20.09.2018 (справа №924/1237/17), які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються судом при виборі і застосуванні норм права. 
У той же час, приписами ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом ч.3 ст.23 Закону України “Про прокуратуру”, про що наголосив Верховний Суд у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/8, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
У даному випадку, у зв`язку із встановленням вищевказаних порушень Закону України “Про публічні закупівлі” Прокуратурою Луганської області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області надіслано лист від 31.03.2020 №05/1-154 вих-20.
10.04.2020 на адресу прокуратури надійшов лист Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 08.04.2020 №20-12-31-24-16/150-2020, згідно якого вбачається, що управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-28-000859-а.
15.04.2020 в електронній системі закупівель Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-02-28-000859-а, згідно якого Держаудитслужбою зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до чинного законодавства.
Згідно з ч.11 ст.71 Закону України “Про публічні закупівлі” (у попередній редакції) якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до    Закону України    “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”. Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.
У зв`язку із неусуненням замовником виявлених порушень та відсутністю не веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель інформації про початок Держаудитслужбою перевірки закупівлі прокуратурою області на адресу Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області направлено інформаційний запит від 04.06.2020 №05/1-282вих20, на який отримано відповідь від 12.06.2020 №20-12-31-24-16/218-2020 про те, що органу державного фінансового контролю надано право на звернення до суду за умов проведення перевірки закупівлі відповідно до ч.11 ст.71 Закону України “Про публічні закупівлі”, ст.10 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” та Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 №631. Проте, відповідної перевірки закупівлі Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не здійснено, що підтверджується вказаним інформаційним листом від 12.06.2020 та інформацією з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель “Prozorro”.
Як зазначив прокурор, станом на момент звернення з цим позовом до суду керівником органу державного фінансового контролю або його заступником не прийнято рішення про призначення перевірки закупівлі.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, місцевим судом вірно встановлено, що у прокурора були підстави, вбачаючи порушення законодавства, вважати, що орган державного фінансового контролю, будучі обізнаним з такими порушеннями Закону України “Про публічні закупівлі” з 31.03.2020 (лист Прокуратури Луганської області від 31.03.2020 №05/1-154 вих-20) не вжив заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави та не звернувся з відповідним позовом до суду.
Судами встановлено, що з позовом до суду прокурор звернувся 24.06.2020, тобто через 3 місяці з моменту виявлення, як він вважає, порушень, що свідчить про дотримання ним наведеної вище умови розумності строку.
Крім того, сам факт непроведення відповідної перевірки спірної закупівлі, і як наслідок – незвернення Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з відповідним позовом до суду свідчить про те, що у прокурора, за наявності у нього переконання у порушенні інтересів держави, були всі підстави вважати, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження відносно вжиття відповідних заходів щодо визнання недійсними рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 19.03.2020 №11, та договору підряду від 02.04.2020 №301.
Викладене відповідає висновкам Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18. 
Як вбачається з матеріалів справи, КП “Жилбудсервіс” як замовником 28.02.2020 на сайті публічних закупівель “Prozorro” опубліковано оголошення UA-2020-02-28-000859-а про проведення закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова, 2, м.Щастя, очікуваною вартістю 2  566  140 грн 00 коп.
Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ “ОД-Строймонтаж” та Приватне підприємство “Пожтехнозахист”.
19.03.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, оформлене протоколом від 19.03.2020 №11 про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ “ОД-Строймонтаж”.
19.03.2020 замовником на сайті публічних закупівель “Prozorro” розміщено повідомлення про намір укласти договір.
02.04.2020 між Комунальним підприємством “Жилбудсервіс” як замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю “ОД-Строймонтаж” як підрядником укладений договір підряду №301, за умовами якого підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, обумовлених цим договором виконати на свій ризик, за завданням замовника – Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова, 9 – вул.Каштанова,2 (ДК 021:2015 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (п.1.1 договору).
Відповідно до п.1.2 договору замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані підрядником роботи згідно з умовами цього договору.
Згідно з п.1.3 договору склад та обсяги робіт, що є предметом цього договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації (додаток №2 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору). 
Підрядник гарантує якість виконаних робіт, гарантійний строк яких становить 10 років від дня прийняття робіт замовником (п.2.3 договору).
Відповідно до п.3.1 договору загальна вартість договору складає 2    457    070 грн 00 коп. ПДВ 409    511 грн 67 коп. згідно договірної ціни (додаток №1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).
У п.3.3 сторони передбачили, що оплата виконаних робіт здійснюється замовником шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника протягом 7 банківських днів після підписання сторонами актів за фактично виконані обсяги робіт, згідно плану фінансування робіт (додаток №4 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).
Замовник робить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт форми №КБ-2в, №КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт, дискети, документи, що підтверджують фактичні витрати, надаються підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа поточного місяця. В разі зриву строків надання вищевказаних документів, замовником не приймаються форми №КБ-2в, №КБ-3 до оплати у звітному місяці, але не звільняє підрядника від отримання графіка виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом 5-ти днів перевіряє реальність акту і підписує його в частині реально виконаних робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником після підписання акту форми №КБ-2в, №КБ-3 протягом 15 банківських днів з моменту надходження бюджетних коштів на розрахунковий рахунок замовника (п.6.1 договору).
Згідно з п.6.2 договору при завершенні робіт по договору підрядник разом з організацією, що здійснює технічний нагляд оформляє акт робочої комісії та передає замовнику документацію в обсязі, передбаченому діючим законодавством України.
У відповідності до п.8.1 договору він набуває чинності в день підписання обома сторонами та відповідно до ч.3 ст.631 Цивільного кодексу України, поширює свою дію на відносини, що склалися між сторонами з 30.03.2020 і діє до 31.12.2020, але в будь-якому випадку до моменту повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань і повного розрахунку між сторонами.
На виконання умов договору ТОВ “ОД-Строймонтаж” протягом червня-липня 2020 року виконані роботи на загальну суму 1    360    761 грн 16 коп.
Як зазначив, прокурор під час вивчення стану додержання вимог законодавства у сфері використання бюджетних коштів, у тому числі при проведення закупівлі товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти, було з`ясовано, що при проведенні процедури відкритих торгів з закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул.Матросова, 9 – вул.Каштанова,2 замовником – КП “Жилбудсервіс” залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ТОВ “ОД-Строймонтаж” вимогам тендерної документації, про що листом від 31.03.2020 №05/1-154 вих.20 повідомлено Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області (а.с.79-82 т.1).
07.04.2020 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівель, про що винесено наказ №18 (а.с.206 т.1).
Листом від 08.04.2020 №20-12-31-24-16/150-2020 (а.с.83 т.1) Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило, що Управлінням прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-28-000859-а.
15.04.2020 начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області було затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі від 15.04.2020 №81 (а.с.208-210 т.1).
04.06.2020  прокурор звернувся до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області з листом №05/1-282вих.20 (а.с.84-88 т.1), у якому просив повідомити про вжиті заходи щодо звернення до суду за результатами моніторингу процедури закупівлі.
Листом від 12.06.2020 №20-12-31-24-16/218-2020 Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області повідомило прокурора про те, що у разі неусунення порушення замовником, визначеного у висновку про результати моніторингу, орган державного фінансового контролю при наявності на те законних підстав проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону №2939 та Порядку №631. Станом на 12.06.2020 перевірка процедури за номером UA-2020-02-28-000859-а не проводилась.
Прокурор вважає, що тендерна пропозиція ТОВ “ОД-Строймонтаж” не відповідала вимогам тендерної документації та мала бути відхилена, а укладений договір підряду суперечить приписам Закону України “Про публічні закупівлі” та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві.
Наведені обставини стали підставою для звернення прокурора до господарського суду з відповідним позовом.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, місцевий суд дійшов висновку про відповідність тендерної пропозиції ТОВ “ОД-Строймонтаж” вимогам тендерної документації замовника щодо кваліфікаційних критеріїв та відсутність підстав для визнання спірного договору підряду недійсним.
Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Щодо доводів прокурора про невідповідность тендерної пропозиції ТОВ “ОД-Строймонтаж” вимогам тендерної документації, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про публічні закупівлі” планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Відповідно до річного плану КП “Жилбудсервіс”, розміщеного на сайті публічних закупівель “Prozorro”, передбачався предмет закупівлі – Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова,9 – вул.Каштанова,2, м.Щастя (а.с.17 т.1).
Пунктом 31 ч.1 ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Рішенням тендерного комітету КП “Жилбудсервіс”, оформленого протоколом від 27.02.2020 №10, затверджена тендерна документація.
Частиною 1 ст.10 Закону України “Про публічні закупівлі”, зокрема, передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю: оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
28.02.2020 на сайті публічних закупівель “Prozorro” замовником опубліковано оголошення UA-2020-02-28-000859-а про проведення закупівлі робіт з реконструкції самопливного колектора по вул.Матросова, 9 - вул.Каштанова, 2, м.Щастя, очікуваною вартістю 2  566  140 грн 00 коп.
Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі” тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
28.02.2020 на сайті публічних закупівель “Prozorro” замовником оприлюднена тендерна документація з закупівлі.
Свої пропозиції на участь у торгах подали наступні учасники: ТОВ “ОД-Строймонтаж” та Приватне підприємство “Пожтехнозахист”.
Щодо розбіжностей даних, зазначених ТОВ “ОД-Строймонтаж” у довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, підсумковій відомості ресурсів, суди дійшли висновку про таке.
Пунктом 6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, зокрема, передбачено, що до ціни тендерної пропозиції мають бути надані підтверджуючі розрахунки за статтями витрат договірної ціни у відповідності до державних будівельних норм з урахуванням змін та доповнень: а) підсумкова відомість ресурсів; б) розрахункова вартість експлуатації 1 машино-години машин; в) розрахунок загальновиробничих витрат на будову; г) розрахунок коштів на покриття адміністративних витрат; д) розрахунок прибутку; е) локальний кошторис. Вартість тендерної пропозиції та всі інші ціни повинні бути чітко визначені.
У розділі ІІ “Документи для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям” додатку №2 “Перелік документів для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника” до тендерної документації передбачено необхідність подання довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, складену на фірмовому бланку учасника, згідно Додатку 3.
ТОВ “ОД-Строймонтаж” у складі тендерної пропозиції подано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт (а.с.65 т.1), у якій вказане наявне та орендоване у відповідача-2 обладнання, транспортні засоби та інше.
Місцевим судом вірно зазначено, що вказана довідка за формою та змістом відповідає вимогам тендерної документації.
Крім того, ТОВ “ОД-Строймонтаж” надано підсумкову відомість ресурсів (а.с.60-61 т.1), до якої учасником включено до розрахунку ціни тендерної пропозиції витрати, пов`язані з експлуатацією наступної техніки: автогрейдери середнього типу, потужність 99 кВт (135 к.с.); автогрейдери середнього типу, потужність 121 кВт (165 к.с.); автомобілі бортові, вантажопідйомність 5 т; автонавантажувачі, вантажопідйомність 5 т; апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (працює від пересувної електростанції); заливальник швів на базі автомобіля; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 8 т; котки дорожні самохідні вібраційні гладковальцеві, маса 13 т; крани на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т; машини поливально-мийні, місткість 6  000 л; молотки відбійні пневматичні, при роботі від пересувних компресорних станцій; нарізувачі поперечних швів у бетоні, що затужавів; установка для обробки тріщин CRAFCO PC-200; бадді, місткість 2 м3; бензопилка; вібратори глибинні; котли бітумні пересувні, місткість 400 л; лебідки електричні, тягове зусилля до 49,05 кн (5 т); розпушувачі причіпні (без трактора); трамбівки пневматичні при роботі від компресора.
Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що та обставина, що у підсумковій відомості ресурсів зазначено додаткове обладнання і ресурси, відсутні у відповідній довідці, не свідчить про те, що ця довідка за своєю формою чи змістом не відповідала тендерній документації. 
Ані тендерна документація, ані чинне законодавство про публічні закупівлі не містить прямої заборони зазначення обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, частково у довідці, і частково у підсумковій відомості, наданої у складі тендерної пропозиції відповідача-2.
Прокурором не доведено, що надані ТОВ “ОД-Строймонтаж” у складі тендерної пропозиції довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, та підсумкова відомість ресурсів не відповідають вимогам тендерної документації або Закону України “Про публічні закупівлі”.
Крім того, у випадку перемоги учасник не позбавлений права та можливості взяти в оренду або придбати будь-яке обладнання чи техніку.
З огляду на викладене вказані доводи прокурора, викладені зокрема і в апеляційній скарзі, судовою колегією відхиляються відхиляються.

Щодо доводів прокурора про невідповідность довідки про якісні та кількісні характеристики робіт вимогам тендерної документації, судова колегія зазначає про таке.
Відповідно до п.6 “Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі” Інструкції з підготовки тендерної пропозиції учасники торгів повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції технічним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі відповідно до технічної частини тендерної документації (Додаток 10). Документальне підтвердження відповідності робіт тендерній документації повинно мати: а) довідку у довільній формі, яка повинна містити інформацію про якісні та кількісні характеристики робіт, які будуть проведені учасником із зазначенням терміну гарантійного обслуговування. 
ТОВ “ОД-Строймонтаж” у складі тендерної пропозиції надано довідку про якісні та кількісні характеристики робіт від 10.03.2020 №16 (а.с.66 т.1), у якій зазначено, що товариство інформує, що всі роботи будуть проведені підприємством відповідно до вимог тендерної документації замовника торгів та гарантує надання відповідно до цих робіт гарантійного обслуговування 1 рік.
Суд бере до уваги, що Інструкція з підготовки тендерної пропозиції не передбачає необхідності зазначення у довідці про якісні та кількісні характеристики робіт якихось конкретних даних.
У той же час у наданій ТОВ “ОД-Строймонтаж” довідці міститься посилання, що всі роботи будуть проведені підприємством відповідно до вимог тендерної документації замовника торгів. Також у довідці гарантувалось надання відповідно до цих робіт гарантійного обслуговування 1 рік, що в цілому відповідає вимогам п.6 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.
Відтак, доводи прокурора в цій частині є безпідставними.

Щодо доводів прокурора про відсутність документів, що уповноважують ОСОБА_1 подавати тендерну пропозиції від ТОВ “ОД-Строймонтаж” суд зазначає наступне.
Відповідно до п.1 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції та договору за результатами закупівлі.
Як зазначив прокурор, 14.03.2020 ТОВ “ОД-Строймонтаж” через електронну систему закупівель завантажено тендерну пропозицію та інші документи, які вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема файл “sing.p7s”, який містить електронний підпис автора.
Під час перевірки достовірності електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу Міністерства цифрової трансформації України за допомогою використання онлайн сервісу створення та перевірки кваліфікованого електронного підпису (https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ “ОД-Строймонтаж” подана фізичною особою ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ).
Втім, у складі тендерної пропозиції та інших документів, які вимагаються замовником, відсутні документи, що уповноважують Гординського Костянтина Олександровича на подання тендерної пропозиції, тому пропозиція учасника не відповідає кваліфікаційним критеріям.
Як вірно вказано місцевим судом, ТОВ “ОД-Строймонтаж” не оспорюються дії Гординського Костянтина Олександровича щодо подання тендерної пропозиції від його імені.
Крім того, ч.ч.1, 2 ст.16 Закону України “Про публічні закупівлі” передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Крім того, згідно з ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою    статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що подання у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують повноваження особи на їх подання, не є кваліфікаційним критерієм у розумінні ст.16 Закону України “Про публічні закупівлі”, а їх відсутність не є підставою відхилення тендерної пропозиції учасника у розумінні ч.1 ст.31 Закону України “Про публічні закупівлі”.

Щодо вимоги про визнання договору підряду від 02.04.2020 №301 недійсним, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до ст.193 Господарського кодексу України (далі – ГК України), суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання – відповідно до вимог, що у певних умовах  звичайно ставляться.
До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. 
Частиною 1 ст.173 ГК України передбачено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом  господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно з ст.11 ЦК України підставою виникнення цивільних прав і обов`язків (зобов`язань) є, зокрема, договір. 
Згідно з ч.1 ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до ч.1 ст.639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.
Згідно з ч.1 ст.41 Закону України “Про публічні закупівлі” договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п.8 ч.2 ст.22 Закону України “Про публічні закупівлі” у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.
До тендерної документації відкритих торгів замовником було розміщено проект договору підряду (а.с.39-41 т.1).
Рішенням тендерного комітету КП “Жилбудсервіс”, оформленого протоколом від 19.03.2020 №11 (а.с.70-71 т.1), зокрема, визначено переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі UA-2020-02-28-000859-а ТОВ “ОД-Строймонтаж”.
19.03.2020 на сайті уповноваженого органу розміщено повідомлення про намір укласти договір.
02.04.2020 між КП “Жилбудсервіс” як замовником та ТОВ “ОД-Строймонтаж” як підрядником укладено договір підряду №301.
У п.1.1 договору підряду сторони передбачили, що підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, обумовлених цим договором виконати на свій ризик, за завданням замовника – Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова, 9 – вул.Каштанова, 2 (ДК 021; 2015 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (далі – роботи).
Відповідно до п.1.2 договору замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані підрядником роботи згідно з умовами цього договору.
Склад та обсяг робіт, що є предметом цього договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації (додаток №2 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору) (п.1.3 договору).
У відповідності до п.2.3 договору підрядник гарантує якість виконаних робіт, гарантійний строк яких становить 10 років від дня прийняття робіт замовником.
Відповідно до п.3.1 договору загальна вартість договору складає 2    457    070 грн 00 коп., ПДВ 409    511 грн 67 коп. згідно договірної ціни (Додаток №1 до цього договору, що є його невід`ємною частиною).
Згідно з п.6.1 договору замовник робить проміжні платежі підряднику за виконані роботи на підставі актів виконаних робіт форми №КБ-2в, №КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. Акт виконаних робіт, дискети, документи, що підтверджують фактичні витрати, надаються підрядником уповноваженому представнику замовника не пізніше 25 числа поточного місяця. В разі зриву строків надання вищевказаних документів, замовником не приймаються форми №КБ-2в, №КБ-3 до оплати у звітному місяці, але не звільняє підрядника від дотримання графіка виконання робіт. Уповноважений представник замовника протягом 5-ти днів перевіряє реальність акту і підпису його в частині реально виконаних обсягів робіт. Оплата виконаних робіт здійснюється замовником після підписання акту форми №КБ-2в, №КБ-3 протягом 15 банківських днів з моменту надходження бюджетних коштів на розрахунковий рахунок замовника.
Відповідно до п.6.2 договору при завершенні робіт по договору підрядник разом з організацією, що здійснює технічний нагляд оформлює акт робочої комісії та передає замовнику документацію в обсязі, передбаченому діючим законодавством України.
Частинам 1, 2 ст.317 ГК України передбачено, що будівництво об`єктів виробничого та іншого призначення, підготовка будівельних ділянок, роботи з обладнання будівель, роботи з завершення будівництва, прикладні та експериментальні дослідження і розробки тощо, які виконуються суб`єктами господарювання для інших суб`єктів або на їх замовлення, здійснюються на умовах підряду. Для здійснення робіт, зазначених у частині першій цієї статті, можуть укладатися договори підряду: на капітальне будівництво (в тому числі субпідряду); на виконання проектних і досліджувальних робіт; на виконання геологічних, геодезичних та інших робіт, необхідних для капітального будівництва; інші договори. Загальні умови договорів підряду визначаються відповідно до положень    Цивільного кодексу України    про договір підряду, якщо інше не передбачено цим Кодексом.
У п.2 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 №1764 дається визначення капітальне будівництво – це процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів).
Відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. 
Статтею 875 ЦК України передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі ст.318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх. Договір підряду відповідно до цієї статті укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання об`єктів; будівництво об`єктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, пов`язаних з будівництвом об`єктів. Забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню. Договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
У державному класифікаторі будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженого і введеного в дію наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507, даються визначення споруди - це будівельні  системи,  пов`язані  з  землею,  які створені з будівельних матеріалів,  напівфабрикатів,  устаткування та обладнання в результаті виконання  різних  будівельно-монтажних робіт. Будівлі -  це  споруди,   що   складаються   з   несучих   та огороджувальних     або     сполучених    (несуче-огороджувальних) конструкцій,  які  утворюють  наземні  або  підземні   приміщення, призначені   для  проживання  або  перебування  людей,  розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.
Вказаним класифікатор колектори каналізаційні включені до класифікації будівель та споруд за кодом 2223.2.
На підставі викладеного суд приходить до висновку, що укладений за результатами торгів між КП “Жилбудсервіс” та ТОВ “ОД-Строймонтаж” договір від 02.04.2020 №301 за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а тому слід застосовувати положення законодавства про будівельний підряд.
Відповідно до ч.1 ст.323 ГК України договори підряду (субпідряду) на капітальне будівництво укладаються і виконуються на загальних умовах укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Кабінетом Міністрів України, відповідно до закону.
Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу.
Частиною 1 ст.203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Відповідно до ч.3 ст.215 ЦК України якщо  недійсність  правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована  особа  заперечує  його дійсність на підставах,  встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Колегія суддів приймає до уваги, що постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668 затверджені Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі – Загальні умови).
Пунктом 1 Загальних умов передбачено, що ці  загальні умови відповідно до Цивільного кодексу України визначають  порядок  укладення та виконання договорів підряду на проведення  робіт з нового будівництва, реконструкції будівель і споруд та технічного переоснащення діючих підприємств (далі - капітальне будівництво об`єктів), а також комплексів і видів робіт,  пов`язаних із капітальним будівництвом об`єктів.
Згідно з п.2 Загальних умов вони є обов`язковими для врахування під час укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві (далі - договір підряду) незалежно від джерел фінансування робіт, а також форми власності замовника та підрядника (субпідрядників).
Відносно доводів прокурора щодо відсутності в договорі підряду відомостей про основні параметри об`єкта будівництва суд зазначає наступне.
У п.15 Загальних умов визначено, що у договорі підряду сторони зобов`язані визначити найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору.
Як встановлено судами, у п.1.1 договору підряду сторони передбачили, що підрядник зобов`язується в порядку та на умовах, обумовлених цим договором виконати на свій ризик, за завданням замовника – Реконструкція самопливного колектора по вул.Матросова, 9 – вул.Каштанова, 2 (ДК 021; 2015 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (далі – роботи).
Склад та обсяг робіт, що є предметом цього договору, визначаються на підставі проектно-кошторисної документації (додаток №2 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору) (п.1.3 договору).
Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності доводів прокурора, оскільки проектно-кошторисна документація (додаток №2) є невід`ємною частиною договору підряду від 02.04.2020 №301 і у ній зазначені основні параметри об`єкта будівництва, зокрема, місцерозташування об`єкта, його технічні характеристики, склад та обсяг робіт.
Відносно доводів прокурора щодо відсутності у договорі умов щодо страхування об`єкта будівництва, судова колегія зазначає про таке.
Частиною 5 ст.318 ГК України встановлено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.
Відповідно до п.5 Загальних умов договір підряду укладається у письмовій  формі. істотними умовами договору підряду є: найменування та реквізити сторін; місце і дата укладення договору підряду; предмет договору підряду; договірна ціна; строки початку та закінчення робіт (будівництва об`єкта); права та обов`язки сторін; порядок забезпечення виконання зобов`язань за  договором підряду; умови страхування   ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; порядок забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами; порядок залучення субпідрядників; вимоги до організації робіт; порядок здійснення замовником контролю за якістю ресурсів; умови   здійснення   авторського  та  технічного  нагляду  за виконанням  робіт; джерела та порядок фінансування робіт (будівництва об`єкта); порядок розрахунків за виконані роботи; порядок здачі-приймання закінчених робіт  (об`єкта будівництва); гарантійні строки якості закінчених робіт (експлуатації об`єкта будівництва), порядок усунення недоліків; відповідальність сторін за порушення умов договору підряду; порядок врегулювання спорів; порядок внесення змін до договору підряду та його розірвання. 
Положеннями договору підряду від 02.04.2020 №301 сторони не передбачили умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, які є суттєвими умовами договорів будівельного підряду, що свідчить про його неукладеність.
У той же час, системний аналіз ст.ст.203, 215 ЦК України дозволяє зробити висновок про те, що недійсним можна визнати тільки правочин, який вчинено, тобто той, що був укладений з досягненням згоди щодо всіх його істотних умов. Встановлення фактичних обставин недосягнення між сторонами згоди щодо всіх істотних умов правочину виключає можливість визнання його недійсним. Отже, не може бути визнано недійсним правочин, який не вчинено. Разом з тим, визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами. Отже, якщо дії сторін свідчать про те, що оспорюваний договір фактично було укладено, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності його вимогам закону, з врахуванням спеціальних вимог законодавства щодо укладення певних видів договорів. 
Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним  у постанові від 05.02.2019 у справі №904/322/18, які в силу положень ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.
Суд бере до уваги, що вказаний договір частково виконувався сторонами, про що свідчать підписані між сторонами довідки форми КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень-липень 2020 року (а.с.149-152 т.1).
У той же час суд зауважує, що відсутність у договорі підряду від 02.04.2020 №301 умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, або не встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, або відсутності детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, або відсутності порядку забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами, не робить цей договір недійсним, оскільки, за оцінкою суду, у такому випадку сторони договору підряду мають безпосередньо керуватися приписами Загальних умов, які внормовують наведені питання.
Так, відповідно до п.п.39-45 Загальних умов віднесення  ризику  випадкового знищення або пошкодження об`єкта  будівництва  на  одну  із сторін договору підряду до його прийняття замовником здійснюється відповідно до вимог закону, крім випадків,  коли  це  сталося  внаслідок обставин,  що залежали від замовника. 
Сторони  зобов`язані  вживати  необхідних   заходів   для недопущення   випадкового   знищення   або   пошкодження   об`єкта будівництва,  а  якщо   таке   пошкодження   відбулося,   приймати відповідні   рішення   та   узгоджувати  свої  дії  щодо  усунення негативних наслідків. 
У  разі  випадкового  знищення  або  пошкодження  об`єкта будівництва,  ризик  якого  несе  замовник,  він  негайно  повинен прийняти рішення щодо доцільності та умов продовження будівництва, компенсувати  додаткові  витрати  підрядника,  зумовлені усуненням наслідків   випадкового   знищення   або    пошкодження    об`єкта будівництва. Якщо інше  не  встановлено договором,  підрядник не має права вимагати плату за роботу або відшкодування витрат,  які виникли  у нього  в  разі  руйнування  або  пошкодження  об`єкта  будівництва внаслідок непереборної сили,  до  спливу  встановленого  договором будівельного  підряду  строку  введення в експлуатацію об`єкта,  а також  у  разі  неможливості  завершити  будівництво   (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника. У разі випадкового знищення об`єкта будівництва,  ризик якого несе підрядник,  його подальші дії визначаються рішенням замовника щодо доцільності та умов продовження будівництва. У разі  випадкового  пошкодження  об`єкта будівництва,  ризик якого несе підрядник, він зобов`язаний негайно усунути пошкодження та  повідомити  про  це  замовника.  На вимогу замовника підрядник подає йому для погодження план  заходів  щодо  усунення  наслідків випадкового пошкодження об`єкта будівництва. За погодженням  із  замовником  підрядник  може  залучати  до усунення наслідків випадкового знищення  або  пошкодження  об`єкта будівництва третіх осіб.
Якщо підрядник виявить обставини, що загрожують знищенням або  пошкодженням об`єкта будівництва,  ризик якого несе замовник, він зобов`язаний негайно припинити роботи і  повідомити  про  такі обставини   замовника.  У  такому  разі  підрядник  може  вимагати внесення відповідних  змін  у  договір  підряду  стосовно  строків виконання робіт, договірної ціни тощо. Після отримання  повідомлення  замовник у визначені договором підряду строки повідомляє підрядника про прийняте ним рішення.  На вимогу  замовника  підрядник  надає  розрахунки  та обґрунтування, необхідні для перегляду умов договору підряду. Підрядник зобов`язаний вжити заходів для запобігання знищенню або пошкодженню об`єкта будівництва. Замовник повинен компенсувати підряднику пов`язані з цим додаткові витрати,  якщо не доведе,  що такі витрати підрядника були необґрунтовані. 
Сторони  можуть  укласти  окремий  договір  про виконання додаткових  робіт,  спрямованих  на   запобігання   знищенню   або пошкодженню об`єкта будівництва, ризик якого несе замовник, або на усунення такого пошкодження. 
Страхування  об`єкта  будівництва  або  комплексу  робіт здійснюється   підрядником   або    замовником    відповідно    до законодавства.
Сторона,  на яку покладається обов`язок щодо  страхування  ризиків  випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, зобов`язана  надати  іншій  стороні   в   порядку,   встановленому договором  підряду,  докази  укладення  нею  договору страхування, включаючи  відомості  про  страховика,  розмір   страхової   суми, застраховані ризики.
У відповідності до п.п.47-55 Загальних умов забезпечення   робіт   (будівництва об`єкта)  проектною документацією,  її погодження з уповноваженими державними органами та   органами  місцевого  самоврядування,  а  також  проведення  в установленому порядку експертизи  цієї  документації  здійснюється замовником.  Договором  підряду  такі  зобов`язання  повністю  або частково можуть покладатися на підрядника. 
Сторона,  що  забезпечує  роботи  (будівництво   об`єкта) проектною   документацією,   зобов`язана   протягом  установленого договором підряду строку передати іншій стороні чотири  примірники проектної   документації,   якщо  інше  не  передбачено  договором підряду.  Додаткові примірники проектної документації  передаються за домовленістю сторін. 
Передача  некомплектної  проектної документації,  а також проектної документації,  що не відповідає регіональним і  місцевим правилам   забудови,   державним   будівельним   нормам  та  іншим нормативним документам, не дозволяється. 
У разі  коли  забезпечення  робіт  (будівництва  об`єкта) проектною   документацією   здійснюється замовником, підрядник зобов`язаний до початку виконання  робіт перевірити її комплектність   та  відповідність  установленим  вимогам.  У разі виявлення  невідповідності  проектної  документації установленим вимогам  підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника. 
Замовник може укласти договір про здійснення  авторського нагляду   за дотриманням   вимог  проектної  документації  з  її розробником. 
Підрядник може звертатися  до  замовника  з  пропозиціями щодо внесення змін до проектної документації. Порядок звернення та врахування таких пропозицій визначається договором підряду. 
Замовник може вносити зміни до проектної документації  за умови,  що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків і до зміни характеру робіт.  Внесення змін  до проектної  документації,  що  призведуть  до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків,  допускається  тільки  за  згодою підрядника.   За  відсутності  такої  згоди  підрядник  має  право відмовитися  від  договору  підряду  та   вимагати   відшкодування збитків. 
Сторона,   яка  одержала  від  іншої  сторони  інформацію (технічну,  комерційну та іншу),  що захищається законом,  а також інформацію,  яка може розглядатися як комерційна таємниця,  не має права повідомляти її третім особам без згоди іншої сторони. 
Авторські права  на  проектну  документацію  охороняються відповідно до законодавства. 
Пунктом 103 Загальних умов передбачено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт і змонтованих конструкцій,  досягнення  показників,   визначених   у   проектній документації,  та можливість їх експлуатації протягом гарантійного строку. Гарантійні строки  якості  закінчених   робіт,   експлуатації змонтованих   конструкцій  встановлюються  у  договорі  підряду  з урахуванням  вимог  до  цих  робіт  і  конструкцій,  визначених  у проектній документації (далі - гарантійний строк якості). Гарантійний строк  експлуатації об`єкта будівництва становить десять років від  дня  його  прийняття  замовником,  якщо  більший гарантійний  строк  не  встановлений договором підряду або законом (далі - гарантійний строк експлуатації). 
Згідно з пп.105-109 Загальних умов у разі виявлення замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва)  і змонтованих  конструкціях  він  повідомляє  про  них  підрядника в порядку, передбаченому договором підряду. Гарантійні строки  продовжуються  на  час,   протягом   якого закінчені  роботи (об`єкт будівництва) і змонтовані конструкції не могли експлуатуватися внаслідок  виявлених  недоліків  (дефектів), відповідальність за які несе підрядник. 
Підрядник відповідає за недоліки (дефекти),  виявлені  в закінчених    роботах    (об`єкті   будівництва)   і   змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що: недоліки були відомі  або  могли  бути  відомі  замовнику  на момент їх прийняття, але не зазначені в акті; недоліки виникли внаслідок: неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов`язок щодо забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією було покладено на замовника; природного зносу   результату   закінчених   робіт   (об`єкта будівництва), змонтованих конструкцій; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій  щодо експлуатації  змонтованих  конструкцій та/або об`єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами; неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об`єкта будівництва,  проведеного  самим  замовником  або  залученими  ним третіми особами; інших незалежних від підрядника обставин. 
У  разі  виявлення   замовником   недоліків   (дефектів) протягом гарантійних   строків,   він  зобов`язаний  у  порядку, визначеному договором підряду,  повідомити  про  це  підрядника і запросити  його  для  складення  відповідного  акта  про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився  взяти  участь  у складенні  акта, замовник  має  право  в  порядку,  визначеному  договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів  і  надіслати його підряднику. 
Підрядник   зобов`язаний   усунути   виявлені   недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник  може  усунути  їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку,  визначеному  договором  підряду.  У  такому  разі підрядник  зобов`язаний  повністю  компенсувати замовнику витрати, пов`язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки. 
Якщо  між  замовником  і  підрядником  виник  спір  щодо усунення  недоліків (дефектів) або їх причин,  на вимогу будь-якої сторони може бути  проведено  незалежну  експертизу.  Фінансування витрат, пов`язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника,  крім  випадків,  коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підряду підрядником або   причинного   зв`язку  між  діями  підрядника  та  виявленими недоліками (дефектами).  У такому  випадку  витрати,  пов`язані з проведенням   експертизи,   фінансує   сторона,  яка  вимагала  її проведення,  а якщо експертизу проведено за  згодою  сторін,  такі витрати  покладаються  на  обидві сторони в рівних частинах,  якщо інше не передбачено договором підряду. 
Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вказані умови щодо страхування ризиків випадкового знищення, пошкодження об`єкта будівництва, встановлення гарантійних строків експлуатації об`єкта будівництва, детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах, забезпечення робіт проектною документацією, ресурсами та послугами прямо передбачені Загальними умовами, положення яких підлягають застосуванню у разі виникнення такої необхідності, а тому, на думку суд, їх незазначення у договорі не може бути підставою для визнання його недійсним.
Крім того, спірний договір містить положення про джерела фінансування (п.3.4 договору), строки виконання робіт та випадки їх перенесення (п.п.4.1-4.3 договору), можливість усунення недоліків (пп.5.1.3 п.5.1 договору), виконання додаткових робіт тільки за умови  письмового дозволу замовника (пп.5.3.4 п.5.3 договору), визнають послідовність дій у разі наявності недоліків у виконаних роботах, у т.ч. передбачається технічний нагляд (пп.5.4.1 п.5.4 договору, п.п.6.2 – 6.5 договору) та інші, що в цілому свідчить про правомірність вказаного правочину та направлення дій сторін на досягнення очікуваного результату.
Крім того, як вірно зазначено місцевим судом, тлумачення статей 15, 16 ЦК України свідчить, що недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.
Викладене відповідає висновкам Верховного Суду, наведеним  у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі №761/26815/17, які  в силу положень  ч.4 ст.236 ГПК України враховуються при виборі і застосуванні норм права.
Прокурор вказує на те, що виконання зобов`язань за договором підряду від 02.04.2020 №301 сторонами може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості виконати роботи у визначені договором строки, нераціональне та неефективне використання бюджетних коштів, але суд зауважує, що всі ці міркування мають характер припущень, а тому не можуть братися судом до уваги.
Прокурором не надано суду доказів порушення укладеним між сторонами договором прав та охоронюваних інтересів держави. 
Разом з тим, судова колегія приймає до уваги часткове виконання договору підряду та відсутності з боку замовника будь-яких зауважень щодо якості робіт або термінів їх виконання.
Крім того, прокурором не заявлено позовних вимог про застосування наслідків недійсного правочину чи про відшкодування збитків, завданих укладенням недійсного правочину.
Відтак, судова колегія також вважає правомірним висновок суду першої інстанції, що задоволення заявленого позову саме по собі не матиме наслідком відновлення прав чи захист інтересів держави.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає правомірним висновок місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення позову.
Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків, викладених в рішенні суду та зводяться до переоцінки доказів. 
Відповідно до вимог статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Статтею 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Відповідно до статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Враховуючи вищевикладене в сукупності, суд апеляційної інстанції зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийнято з встановленням всіх фактичних обставин справи, а доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення господарського суду Луганської області та спростовуються наведеними вище висновками суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін. 
Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені прокурором, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.1 ч.1 ст.275, ст.ст.276, 281, 282 - 284 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Луганської області від 01.10.2020 у справі №913/370/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного Суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 10.12.2020.

Головуючий суддя                                                                    П.В. Тихий

Суддя                                                                                           В.В. Россолов  

Суддя                                                                                           І.А. Шутенко