Постанова
Іменем України
 
07 жовтня 2020 року
м. Київ
 
справа № 645/1908/18
провадження № 61-20811св19
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду: 
 
головуючого - Кузнєцова В. О. (суддя-доповідач), 
суддів: Ігнатенка В. М., Карпенко С. О., Стрільчука В. А., Тітова М. Ю.,
 
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Акціонерне товариство «Українська залізниця», 
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року у складі колегії суддів: Овсяннікової А. І., Коваленко І. П., Сащенко І. С., 
 
В С Т А Н О В И В :
 
Описова частина 
 
Короткий зміст позовних вимог
У квітні 2018 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до Акціонерного товариства (далі - АТ) «Українська залізниця» про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору (контракту) та звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позов мотивовано, тим, що 11 листопада 2016 року вона прийнята на посаду начальника управління аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» Департаменту аудита та контролю ПАТ «Українська залізниця».
Наказом ПАТ «Українська залізниця» від 15 березня 2018 року № 495/ос про припинення трудового договору (контракту) з 16 березня 2018 року її звільнено за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату.
Позивач вважає звільнення незаконним, оскільки фактично не відбулось ліквідації структурного підрозділу - управління аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» Департаменту аудита та контролю ПАТ «Українська залізниця», а проведено лише зміну назви без змін структури, штатного розкладу, функцій, завдань. Їй разом із попередженням про вивільнення посади не було запропоновано всіх вакансій, які були в наявності в управлінні внутрішнього аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» Департаменту внутрішнього аудита та контроля ПАТ «Українська залізниця» та відповідали б її кваліфікації і здібностям, чим порушено статтю 49-2 КЗпП України. Крім того, з копією наказу від 15 березня 2018 року № 495/0с про припинення трудового договору (контракту) вона була ознайомлена 19 березня 2018 року, тобто через чотири дні після його прийняття. Трудова книжка їй видана не була, розрахунок належних їй виплат не проведений, лікарняні листи за листопад та грудень 2017 року не оплачені, витрати та відрядження не відшкодовані, накази на передачу службової документації та майна, яке знаходиться в користуванні відповідальної особи не надані, строки передачі не визначені, розпорядчого документу про виклик позивача в м. Київ для вирішення питання пов`язаного з видачею трудової книжки не надано.
Ураховуючи викладене, позивач просить: визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ «Українська залізниця» від 15 березня 2018 року № 495/ос про припинення трудового договору (контракту) та звільнення з 16 березня 2018 року; поновити її на посаді начальника управління аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» Департаменту аудита та контроля ПАТ «Українська залізниця»; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 березня 2018 року по день винесення судового рішення.
 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції 
Рішенням Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 квітня 2019 року в складі судді Горпинич О. В. позов ОСОБА_1 задоволено. Скасовано наказ ПАТ «Українська залізниця» про припинення трудового договору (контракту) та звільнення ОСОБА_1 з посади начальника управління аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» Департаменту аудиту та контролю ПАТ «Українська залізниця» від 15 березня 2018 року № 495/ос. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» Департаменту аудиту та контролю АТ «Українська залізниця». Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 20 березня 2018 року по 15 квітня 2019 року включно в розмірі 184 308,04 грн. Вирішено питання про розподіл судових витрат.
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що звільнення позивача проведено з порушенням вимог трудового законодавства, оскільки фактично скорочення посади, яку займала позивач, не відбулося; відповідачем не надано належних та допустимих доказів щодо необхідності проведення змін в організації виробництва і праці шляхом скорочення чисельності або штату працівників. 
Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції
Постановою Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року апеляційну скаргу АТ «Українська залізниця» задоволено, рішення Фрунзенського районного суду м. Харкова від 15 квітня 2019 року скасовано та ухвалено нове рішення про відмову в позові. 
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове рішення про відмову в задоволенні позову, апеляційний суд виходив із того, що звільнення позивача проведено з дотриманням вимог чинного трудового законодавства, оскільки новостворений Департамент внутрішнього аудиту та контролю ПАТ «Українська залізниця» наділений новими функціями та змінена його структура, а тому відсутні підстави вважати, що відповідачем не було проведено реорганізацію Департаменту та старий структурний підрозділ є тотожним новоутвореному.    
 
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
У касаційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати судове рішення апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доказам, які містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим не звернув уваги на те, що фактично на підприємстві не відбулась реорганізація структурного підрозділу та скорочення штату. Крім того, позивачу не були запропоновані всі наявні вільні вакансії на підприємстві, у тому числі в структурному підрозділі Департаменту внутрішнього аудиту та контролю ПАТ «Українська залізниця». Суд апеляційної інстанції в порушення частини третьої статті 83 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) прийняв від відповідача додаткові пояснення про відсутність вакантних посад та додаткові докази на підтвердження зазначених обставин. При цьому відповідач не надав будь-якого пояснення про неможливість надати докази щодо відсутності посад суду першої інстанції. Заявник також зазначає, що рішення апеляційного суду мотивоване лише наданими відповідачем поясненнями, що не може взагалі вважатись належним доказом в даній категорії справ. Апеляційний суд не спростував фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції та не надав належної оцінки доказам, які підтверджують зазначені обставини. Крім того, помилковим є висновок апеляційного суду про те, що розрахунок після звільнення з позивачем здійснено своєчасно, оскільки останні виплати здійснені у вересні 2018 року, тобто через п`ять місяців після звільнення. 
Ухвалою Верховного Суду від 28 листопада 2019 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано її матеріали із суду першої інстанції.
Узагальнений виклад позиції інших учасників справи
У поданому відзиві, АТ «Українська залізниця» просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення апеляційного            суду- без змін, посилаючись на те, що доводи касаційної скарги є надуманими та не відповідають фактичним обставинам справи та не знайшли свого підтвердження, а тому не впливають на правильність висновків апеляційного суду.   
Ухвалою Верховного Суду від 28 вересня 2020 року справу № 645/1908/18 за позовом ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про визнання незаконними та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу призначено до судового розгляду.  
Мотивувальна частина
 
Позиція Верховного Суду
08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року                 № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».
Частиною другою розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.
За таких обставин розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 здійснюється Верховним Судом в порядку та за правилами ЦПК України в редакції Закону від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, що діяла до 08 лютого 2020 року.
Відповідно до вимог частин першої і другої статті 400 ЦПК України в редакції, чинній на час подання касаційної скарги, під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно із положенням частини другої статті 389 ЦПК України в редакції, чинній на час подання касаційної скарги, підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Суди попередніх інстанцій установили, що згідно наказу (розпорядження) ПАТ «Українська залізниця» від 08 листопада 2016 року № 2080/ос ОСОБА_1 11 листопада 2016 року прийнята на посаду начальника Управління аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» Департаменту аудита та контролю ПАТ «Українська залізниця» з випробувальним строком до 10 лютого 2017 року.
Наказом ПАТ «Українська залізниця» від 23 червня 2017 року № 430  вирішено з 14 серпня 2017 року ліквідувати Департамент аудиту та контролю ПАТ «Українська залізниця», утворити Департамент внутрішнього аудиту та контролю ПАТ «Українська залізниця», уведено в дію нову організаційну структуру Департаменту внутрішнього аудиту та контролю ПАТ «Українська залізниця», Положення Департаменту внутрішнього аудиту та контролю ПАТ «Українська залізниця» та визнано такими, що втратили чинність накази ПАТ «Українська залізниця» від 26 травня 2016 року № 397, від 27 квітня 2017 року № 333.
20 грудня 2017 року ОСОБА_1 повідомлено про внесення змін до штатного розпису ПАТ «Укрзалізниця» та про вилучення посади, яку вона обіймає, зі штатного розпису.
06 березня 2018 року ПАТ «Українська залізниця» отримано згоду профкому на розірвання трудового договору з позивачем згідно з пунктом 1 частини першої  статті 40 КЗпП України.
Наказом від 15 березня 2018 року № 495/ос з 16 березня 2018 року ОСОБА_1 звільнено з посади начальника Управління аудиту та контролю регіональної філії «Південна залізниця» на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП  України - у зв`язку зі скороченням штату.
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями частини другої статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
У правовому висновку, викладеному у постанові Верховного Суду України від 01 квітня 2015 року у справі № 6-40цс15, зазначено, що, оскільки обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Згідно зі статтею 13 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982 року, ратифікованою Україною 04 лютого 1994 року, коли роботодавець планує припинення трудових відносин з причин економічного, технологічного, структурного або аналогічного плану, він своєчасно надає відповідним представникам працівників інформацію щодо цього питання, зокрема інформацію про причини передбачуваних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, та строк, протягом якого їх буде проведено.
 
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, не звернув уваги на зазначені вище вимоги закону та виходив з того, що АТ «Українська залізниця» ОСОБА_1 було запропоновано посади економіста 1 категорії виробничого підрозділу «Вагонне депо Харків-Сортувальний» Регіональної філії підрозділу «Південна залізниця» та інженера з організації і нормування праці 1 категорії виробничого підрозділу «Вагонне депо Харків-Сортувальний» Регіональної філії підрозділу «Південна залізниця», від яких позивач відмовилася у зв`язку з тим, що вони не відносяться до її професії та не відповідають її кваліфікації.
 
Проте суд апеляційної інстанції не з`ясував та не перевірив належним чином наявність всіх вакантних посад, які б могли бути запропоновані позивачеві одночасно з попередженням про звільнення, та які б відповідали освіті, кваліфікації, досвіду цього працівника.
Частинами другою, третьою статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.
Апеляційний суд при перевірці законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами  та не має права виходити як за межі доводів апеляційної скарги, так і за межі вимог, заявлених у суді першої інстанції, крім випадків, передбачених частинами третьою та четвертою цієї статті.
За змістом пункту 6 частини другої статті 356, частини третьої статті 367 та пункту 1 частини першої статті 376 ЦПК України апеляційний суд може встановлювати нові обставини, якщо їх наявність підтверджується новими доказами, що мають значення для справи (з урахуванням положень про належність і допустимість доказів), які особа не мала можливості подати до суду першої інстанції з поважних причин, доведених нею, або які неправомірно не були цим судом прийняті та досліджені, або доказами, які судом першої інстанції досліджувались із порушенням установленого порядку. 
У разі надання для дослідження нових доказів, які з поважних причин не були подані до суду першої інстанції, інші особи, які беруть участь у справі, мають право висловити свою думку щодо цих доказів як у запереченні на апеляційну скаргу, так і в засіданні суду апеляційної інстанції. 
Вирішуючи питання щодо дослідження доказів, які без поважних причин не подавалися до суду першої інстанції, апеляційний суд повинен врахувати як вимоги частини першої статті 44 ЦПК України щодо зобов`язання особи, яка бере участь у справі, добросовісно здійснювати свої права та виконувати процесуальні обов`язки, так і виключне значення цих доказів для правильного вирішення справи. 
Про прийняття та дослідження нових доказів, як і відмову в їх прийнятті, апеляційний суд зобов`язаний мотивувати свій висновок в ухвалі при обговоренні заявленого клопотання (частина друга статті 258, статті 265, 381 ЦПК України). 
Дослідження нових доказів провадиться, зокрема, у таких випадках: якщо докази існували на час розгляду справи судом першої інстанції, але особа, яка їх подає до апеляційного суду, з поважних причин не знала й не могла знати про їх існування; докази існували на час розгляду справи в суді першої інстанції і учасник процесу знав про них, однак з об`єктивних причин не міг подати їх до суду; додаткові докази, які витребовувалися раніше, з`явилися після ухвалення рішення судом першої інстанції; суд першої інстанції неправомірно виключив із судового розгляду подані учасником процесу докази, що могли мати значення для вирішення справи; суд першої інстанції необґрунтовано відмовив учаснику процесу в дослідженні доказів, що могли мати значення для вирішення справи (необґрунтовано відмовив у призначенні експертизи, витребуванні доказів, якщо їх подання до суду для нього становило певні труднощі тощо); наявні інші поважні причини для їх неподання до суду першої інстанції у випадку відсутності умислу чи недбалості особи, яка їх подає, або вони не досліджені судом унаслідок інших процесуальних порушень.
Згідно із частинами першою, шостою статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (частина восьма статті 83 ЦПК України).
 
Апеляційний суд в порушення норм процесуального права прийняв від відповідача додаткові пояснення та додаткові докази у справі щодо відсутності вакантних посад, не звернувши уваги на те, що ним не надано будь-якого обґрунтування неможливості їх подання до суду першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не надав оцінки запереченням ОСОБА_1 щодо залучення на стадії апеляційного розгляду доказів, які не були предметом дослідження в суді першої інстанції, та не врахував того, що АТ «Українська залізниця» в суді першої інстанції зазначало про неможливість надання таких доказів.
 
Клопотання позивача про витребування у відповідача наказів про прийняття (переведення) на вакантні посади працівників, а саме на посади: начальника відділу внутрішнього аудиту, старшого ревізора відділу з контролю доходів вантажних та пасажирських перевезень, ревізора відділу з контролю доходів вантажних та пасажирських перевезень, ревізора відділу з контролю за фінансово господарською діяльністю, які були працевлаштовані у період з часу попередження ОСОБА_1 про вилучення посади, яку вона обіймала, зі штатного розпису до дня її звільнення апеляційним судом, було відхилено та не зазначено мотивів такого відхилення.
 
Постанова суду апеляційної інстанції в частині встановлення факту відсутності вакантних посад мотивована наданими відповідачем поясненнями, однак апеляційним судом залишено поза увагою, що належних доказів того, що 4 посади, які зазначалися позивачем як вакантні, були зайняті на момент її попередження про звільнення іншими працівниками, АТ «Українська залізниця» не надано. Апеляційний суд не з`ясував чи були видані адміністрацією АТ «Українська залізниця» накази про прийняття на роботу на ці посади конкретних осіб та коли саме. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
 
Відповідно до частин третьої, четвертої статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; або суд встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів.Справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
 
Враховуючи, що апеляційним судом не встановленні фактичні обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, ухвалене ним судове рішення не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.
 
Під час нового розгляду справи апеляційному суду необхідно врахувати викладене, після чого ухвалити судове рішення відповідно до встановлених обставин і вимог закону.
 
Керуючись статтями, 400, 406, 409, 411, 416, 419 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду,
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
 
Постанову Харківського апеляційного суду від 16 жовтня 2019 року скасувати, справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. 
 
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Головуючий 	В. О. Кузнєцов  	
Судді:	 	
 	В. М. Ігнатенко     С. О. Карпенко     В. А. Стрільчук     М. Ю. Тітов