ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року 
м. Київ

Справа №  922/1067/17 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. (головуючий), Білоуса В.В., Васьковського О.В.
за участю секретаря судового засідання Сотник А.С.,

учасники справи:
боржник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Елітфармацея» ,
арбітражний керуючий (ліквідатор) Черкасов С.А. - не з`явився (був присутній в судовому засіданні 01.12.2020),
кредитор (ініціюючий) - Харківська об`єднана Державна податкова інспекція Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області,
представник кредитора - не з`явився,
за участі:
ОСОБА_1 - Селезень С.В., адвокат (Ордер ПП №222733 від 09.12.2020),
ОСОБА_2 -  Бондаренко О.В., адвокат (Ордер ПП №108566 від 09.12.2020),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
ОСОБА_1 
на ухвалу Господарського суду Харківської області від 16.10.2018
у складі судді Яризько В.О.
та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020,
у складі колегії суддів: Слободіна М.М. (головуючий), Сіверіна В.І., Терещенко О.І.

у справі за заявою
Харківської об`єднаної Державної податкової інспекції Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області,
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Елітфармацея», 
про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст вимог

1. Ухвалою господарського суду Харківської області від 13.04.2017 порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Елітфармацея» (далі - ТОВ «Елітфармацея», боржник), розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Литвина В.В. та встановлено розмір оплати послуг арбітражного керуючого за виконання повноважень розпорядника майна ТОВ «Елітфармацея» в розмірі двох мінімальних заробітних плат за кожний місяць виконання ним своїх повноважень шляхом її авансування ініціюючим кредитором.

2. Постановою Господарського суду Харківської області від 15.06.2017 ТОВ «Елітфармацея» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором ТОВ «Елітфармацея» призначено арбітражного керуючого Литвина Валентина Васильовича, якого зобов`язано в строк до 15.06.2018 виконати ліквідаційну процедуру.

3. Ухвалою суду від 15.01.2018 звільнено арбітражного керуючого Литвина В.В. від виконання обов`язків ліквідатора в даній справі, ліквідатором ТОВ «Елітфармацея» призначено арбітражного керуючого Черкасова Станіслава Андрійовича.

4. 25.07.2018 на адресу Господарського суду Харківської області надійшла заява ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника, в якій ліквідатор просить суд стягнути солідарно із засновника боржника ТОВ «Елітфармацея» громадянина ОСОБА_1  та ОСОБА_2 , яка виконувала обов`язки керівника боржника ТОВ «Елітфармацея», грошові кошти в сумі 2 179 324,77 грн.

5. Заява мотивована тим, що за результатами перевірки, проведеної Харківською об`єднаною Державною податковою інспекцією Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області (далі - Харківська ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області) в діяльності ТОВ «Елітфармацея» податковим органом було виявлено порушення норм пункту 4.1 статті 4, пункту 5.1 статті 5, підпункту 11.3.1, пункту 11.3 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: заниження валового доходу на суму 2 063 400,00грн. за господарською операцією з повернення товарів МПП «Струм», завищення валових витрат обігу та виробництва на суму 4 116 800,00грн. за господарською операцією з МПП «Струм» стосовно отримання товарів, якої в дійсності не відбулося, що підтверджується актом перевірки № 2693/234/26308303 від 30.11.2011. 

Короткий зміст ухвали суду першої інстанції

6. Ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 у справі №922/1067/17 заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновника - ОСОБА_1 та керівника боржника - ОСОБА_2 , яка виконувала обов`язки директора - задоволено в повному обсязі. Покладено солідарно субсидіарну відповідальність на засновника - ОСОБА_1 та керівника боржника - ОСОБА_2 , у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ «Елітфармацея»; стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Елітфармацея» - 2 179 324,77грн.

7. Рішення суду мотивоване тим, що встановлені Харківським окружним адміністративним судом факти укладення та підписання посадовими особами завідомо невигідних для ТОВ «Елітфармацея» фіктивних договорів з МПП «Струм», заплутування звітності, а також знищення (втрата) документів, пов`язаних з господарською діяльністю підприємства, привели до виникнення заборгованості в розмірі 2 179 324,77грн., позбавлення можливості здійснення боржником господарської діяльності, що в подальшому неминуче призвело до несплати грошових зобов`язань і як наслідок до банкрутства ТОВ «Елітфармацея».

8. Судом першої інстанції встановлено:

8.1. ТОВ «Елітфармацея» було зареєстроване 22.01.2009 у Харківській районній державній адміністрації за № 14711020000024754.

8.2. У зв`язку із зміною складу засновників Товариства нова редакція Статуту боржника 10.12.2010 була зареєстрована Харківською районною державною адміністрацією за № 1471105000024754.

8.3. Відповідно до проведених змін єдиним засновником ТОВ «Елітфармацея» є громадянин ОСОБА_1 (п.7.1 Статуту).

8.4. За даними реєстраційної справи боржника в період з 15.05.2009 по 24.03.2011 обов`язки керівника ТОВ «Елітфармацея» виконувала ОСОБА_2 .

8.5. Постановою Господарського суду Харківської області від 15.06.2017 ТОВ «Елітфармацея», код 36308303, визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

8.6. За результатами перевірки, проведеної Харківською ОДПІ ГУ ДФС у Харківській області в діяльності ТОВ «Елітфармацея» податковим органом було виявлено порушення норм пункту 4.1 статті 4, пункту 5.1 статті 5, підпункту 11.3.1 пункту 11.3 статті 11 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а саме: заниження валового доходу на суму 2 063 400,00грн. за господарською операцією з повернення товарів МПП «Струм», завищення валових витрат обігу та виробництва на суму 4 116 800,00грн. за господарською операцією з МПП «Струм» стосовно отримання товарів, якої в дійсності не відбулося, що підтверджується актом перевірки № 2693/234/26308303 від 30.11.2011; дане порушення стало причиною виникнення заборгованості до бюджету в сумі 2 179 324,77грн., з яких                                1 545 050,00грн. грошового зобов`язання та 634 274,77грн. штрафні санкції.

8.7. Згідно постанови Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 по справі № 2-а-8750/12/2070, під час розгляду даної справи Харківським окружним адміністративним судом встановлені факти, пов`язані з недобросовісною господарською діяльністю ТОВ «Елітфармацея», якими обумовлено виникнення вказаної вище заборгованості.
Харківським окружним адміністративним судом встановлено, що ТОВ «Елітфармацея» протягом 22.01.2009 - 30.03.2011 по взаємовідносинам з МПП «Струм» сформував валових витрат обігу та виробництва на суму 4 116 800,00грн., корегування даної суми витрат відповідно до статті 5 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» не здійснював, вартості товару не оплачував, на суму                       2 053 400,00грн. провів залік зустрічних однорідних вимог та повернув МПП «Струм» товар на суму 2 063 400,00грн. та не відніс цю суму до складу валового доходу.
Харківським окружним адміністративним судом в постанові від 11.10.2012 також зазначено, що вказані в постанові обставини в сукупності спростовують презумпцію ТОВ «Елітфармацея» як добросовісного і сумлінного платника податків і підтверджують правомірність та обґрунтованість суджень суб`єкта владних повноважень, що викладені в акті № 2693/234/26308303 від 30.11.2011.

8.8. Постанова Харківського окружного адміністративного суду від 11.10.2012 по справі № 2-а-8750/12/2070 ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 29.01.2013 залишена без змін.

Короткий зміст постанови суду апеляційної інстанції

9. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 апеляційну скаргу Харківської об`єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Харківській області залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду Харківської області від 15.01.2018 у справі №922/1067/17 залишено без змін.

10. Суд апеляційної інстанції вказав на те, що обґрунтування ухвали судом першої інстанції в повній мірі відповідає закону, оскільки питання вини і підставності покладання субсидіарної відповідальності на апелянта вирішує саме той суд, який розглядає справу про банкрутство, і цей суд в межах своєї компетенції дійшов до обґрунтованого висновку про наявність вини. 
За висновками аналізу фінансово-господарської діяльності боржника на момент прийняття засновником підприємства ОСОБА_1 рішення про ліквідацію, активи на підприємстві складалися переважно з дебіторської заборгованості (99,5%), а показник концентрації позичкового капіталу складав 72% та складався переважно з кредиторської заборгованості за товари, роботи, послуги. При цьому на підприємстві не було запасів товару та грошових коштів.
Таким чином, на момент прийняття засновником ТОВ «Елітфармацея» рішення про ліквідацію (17.02.2011) показник забезпечення зобов`язань боржника всіма його активами перевищував одиницю при позитивній рентабельності.

11. 13.04.2020, під час апеляційного провадження ОСОБА_1  та ОСОБА_2 звернулися з заявами про застосування строку позовної давності.

12. Заяви мотивовані тим, що строк стягнення податкового боргу ініціюючим кредитором вже сплив на момент порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ «Елітфармацея» 13.04.2014, оскільки постановою касаційного господарського суду у складі ВС від 02.05.2018 у справі № 923/1092/16 зазначено, що при розгляді грошових вимог податкового органу до боржника, як платника податків, заявлених на підставі податкових повідомлень-рішень, прийнятих за наслідками проведення перевірок, господарському суду належить перевірити дотримання контролюючим органом спеціального строку давності заявлення стягнення з боржника податкового  боргу, встановленого частиною 102.4 статті 102 Податкового кодексу України.

13. За результатами розгляду таких заяв, апеляційний суд вказав:

13.1. інститут позовної давності не застосовується до зміни суб`єктного складу у зобов`язанні, оскільки: це не передбачено нормами матеріального закону; в ході зміни суб`єктного складу (покладення субсидіарної відповідальності) не відбувається повторного розгляду цивільно-правової вимоги до основного боржника (підприємства);

13.2. виявлення ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором повноважень визначених статтею 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а відповідна заява не може бути подана іншою особою, аніж ліквідатором. 

Короткий зміст вимог касаційних скарг

14. Не погоджуючись з ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 та постановою Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі №922/1067/17, ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою про скасування оскаржених судових рішень, з вимогою прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні  заяви ліквідатора повністю.

КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

15. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи                                      № 922/1067/17 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Пєсков В.Г., суддя - Катеринчук Л.Й., що підтверджується протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 27.08.2020.

16. Ухвалою Верховного Суду від 07.09.2020 касаційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі № 922/1067/17 залишено без руху.

17. 05.10.2020 ОСОБА_1 здав до відділення зв`язку для направлення на адресу Касаційного господарського суду заяву про усунення недоліків касаційної скарги, в якій в обґрунтування своїх вимог зазначає, що остання подається з підстав визначених пунктом 1 частини 2 статті 287 та пунктом 3 частиною 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України.

18. У зв`язку з відпусткою суддів Пєскова В.Г. та Катеринчук Л.Й. автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 922/1067/17 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., суддя - Білоус В.В., суддя - Васьковський О.В., що підтверджується протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2020.

19. Ухвалою Верховного Суду від 26.10.2020 прийнято касаційну скаргу ОСОБА_1 до касаційного провадження, датою проведення судового засідання визначено 01.12.2020.
20. 18.11.2020 до Верховного Суду від ліквідатора ТОВ «Елітфармацея» арбітражного керуючого Черкасова С.А. надійшов Відзив на касаційну скаргу з запереченнями проти вимог та доводів скаржника.

21. Ухвалою Верховного Суду від 01.12.2020 відкладено розгляд касаційної скарги ОСОБА_1 , датою проведення судового засідання визначено 10.12.2020.
22. З урахуванням положень Закону України від 30.03.2020 № 540-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)», постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами), Верховний Суд дійшов висновку за можливе розглянути справу № 922/1067/17 у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав. 

23. Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання (10.12.2020) від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом касаційної скарги, в т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справи у судовому засіданні 10.12.2020.

24. Арбітражний керуючий (ліквідатор ТОВ «Елітфармацея») Черкасов С.А.  в судовому засіданні 01.12.2020 проти вимог та доводів скаржника заперечив з підстав наведених у Відзиві на касаційну скаргу, просив Суд ухвалу Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі №922/1067/17 залишити без змін.

25. Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні (10.12.2020) повністю підтримала вимоги заявленої касаційної скарги за доводами викладеними  у ній, просила Суд скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі №922/1067/17, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні  заяви ліквідатора повністю.

26. Представник ОСОБА_2 в засіданні суду (10.12.2020) підтримала вимоги касаційної скарги ОСОБА_1 з підстав наведених у ній, просила Суд  скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі №922/1067/17, прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні  заяви ліквідатора повністю.

27. Інші учасники провадження у справі у судове засідання 10.12.2020 повноважених представників не направили. Про дату, час та місце розгляду касаційної скарги учасники справи були повідомлені належним чином. Оскільки, явка представників сторін не була визнана обов`язковою, колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутністю повноважних представників учасників судового процесу, які не з`явились. 

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи скаржника
( ОСОБА_1 )

28. В обґрунтування вимог касаційної скарги заявник вказує на безпідставне застосування положень частини 2 статті 619 ЦК України, порушення вимог статті 215 ГК України, статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». 

29. Окремо скаржник вказує на порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції, а саме статей 77, 80, ч. 3 ст. 269 ГПК України. Також скаржник вказує на те, що строк позовної давності про притягнення до субсидіарної відповідальності засновника ОСОБА_1 та керівника   ОСОБА_2 вже сплинув.

Доводи ліквідатора
(Арбітражний керуючий Черкасов С.А.  )

30. Арбітражний керуючий Черкасов С.А. доводить:

30.1. висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 14.04.2020 у справі                    № 904/10073/14, від 12.02.2020 у справі № 922/2391/16, від 30.10.2019 у справі                    № 906/904/16, від 10.10.2018 у справі № 915/376/15, на які посилається скаржник в касаційній скарзі, жодним чином не є релевантними для справи № 922/1067/17, оскільки ця справа містить інші фактичні обставини;

30.2. з моменту призначення арбітражного керуючого Черкасова С.А. ліквідатором боржника (15.01.2018), в останнього виникло право  на  звернення до суду з заявою про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника та засновника.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

31. 08.02.2020 набрали чинності зміни до Господарського процесуального кодексу України, внесені Законом України від 15.01.2020 N 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ».

За правилом пункту 2 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» зазначеного Закону касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

32. Враховуючи дату подачі касаційних скарг у цій справі, розгляд здійснюється за правилами Господарського процесуального кодексу України у редакції Закону України від 15.01.2020 N 460-IX.

33. Відповідно до вимог частини 1 статті 300 ГПК України (у визначеній редакції), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини 1 статті 310, частиною 2 статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Оцінка доводів учасників та застосування судами норм матеріального та процесуального права.

34. Предметом розгляду, в цьому провадженні, є заява ліквідатора ТОВ «Елітфармацея» арбітражного керуючого Черкасова С.А. про покладення субсидіарної відповідальності на засновника та керівника боржника (пункт 4 цієї Постанови). 

35. Арбітражний керуючий (ліквідатор ТОВ «Елітфармацея») Черкасов С.А.  звернувся до суду з заявою, в порядку статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» 25.07.2018, результати розгляду заяви викладені в ухвалі місцевого господарського суду від 16.10.2018 (пункт 6 цієї Постанови).

36. 21.10.2019 введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства №2597-VIII від 18.10.2018, який в силу пункту 4 Прикінцевих та перехідних положень цього Кодексу, поширює свою дію на подальший розгляд справ про банкрутство незалежно від дати порушення (відкриття) провадження у таких справах, за винятком справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації.
З дня введення в дію цього Кодексу визнано таким, що втратив чинність, зокрема, Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (Відомості Верховної Ради України, 1992, №31, статті 440 із наступними змінами).
Перехід від регулювання, передбаченого Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», до регулювання згідно з Кодексом України з процедур банкрутства, здійснюється негайно (безпосередня дія як спосіб дії в часі нормативно-правових актів) шляхом здійснення подальшого розгляду справ про банкрутство відповідно до положень цього Кодексу.

37. Враховуючи наведене вище, перегляд результатів розгляду заяви ліквідатора ТОВ «Елітфармацея» арбітражного керуючого Черкасова С.А. здійснюється з урахуванням приписів Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі - Закон про банкрутство).  

38. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

39. За змістом частини 1 статті 215 Господарського кодексу України у випадках, передбачених законом, за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства передбачена юридична відповідальність, яка покладається на суб`єкта підприємництва-боржника, його засновників (учасників), власника майна, а також інших осіб.

40. Частиною 3 цієї статті кодексу визначено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

41. Передбачено три види юридичної відповідальності за вказані види порушення вимог законодавства про банкрутство: кримінальну (стаття 219 Кримінального кодексу України), адміністративну (статті 164-15, 166-16, 166-17 Кодексу України про адміністративні правопорушення) та цивільну - субсидіарну як різновид цивільної (частина 5 статті 41 Закону про банкрутство).

42. Субсидіарна відповідальність - це додаткова відповідальність осіб, які разом з боржником відповідають за його зобов`язаннями у випадках, передбачених, зокрема, Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». 
Положеннями частини другої статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства передбачено аналогічне, з частиною п`ятою статті 41 Закону про банкрутство, праве регулювання субсидіарної відповідальності посадових осіб боржника та його засновників.

43. Субсидіарна відповідальність за доведення до банкрутства за своєю правовою природою є відповідальністю за зловживання суб`єктивними цивільними правами, які завдали шкоди кредиторам. Є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, оскільки законодавство не пов`язує можливості покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності в порядку частини 5 статті 41 Закону про банкрутство з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення. У цьому випадку особи згідно зі спеціальним приписом Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі стягнення. 
Така правова позиція наведена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 28.08.2018 у справі № 927/1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14, від 05.02.2019 у справі №     923/1432/15, від 03.09.2019 у справі № 923/1494/15.

44. Згідно з частиною 5 статті 41 Закону про банкрутство під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. 
Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані тільки для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Законом.

45. Суб`єктами правопорушення (субсидіарної відповідальності), що може бути покладена у справі про банкрутство за заявою ліквідатора, є засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови існування вини цих осіб у банкрутстві боржника, тобто вчиненні суб`єктом (суб`єктами) субсидіарної відповідальності  винних дій, що призвели до банкрутства боржника.

46. При цьому Закон про банкрутство (так само, як і Кодекс України з процедур банкрутства) не встановлює заборони для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі на керівника боржника, повноваження яких до та на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство припинились, оскільки одним із визначальним для цієї відповідальності є причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю цих осіб та наслідками у вигляді доведення боржника до банкрутства та банкрутства, за умови винних дій цих осіб (суб`єктивна сторона).
Така правова позиція наведена Верховним Судом, зокрема, у постановах від  16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16.

47. Судом апеляційної інстанції встановлено, що засновниками ТОВ «Елітфармацея» були у період з  21.01.2009 по 10.12.2020 у рівних частках ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , у період з 10.12.2010 - ОСОБА_1 одноособово.
Згідно з висновками акту перевірки ТОВ «Елітфармацея» № 2693/234/26308303 від 30.11.2011 встановлена фіктивність (нереальність) здійснення господарських операцій боржником з його контрагентом МПП «Струм» за період з 22.01.2009-30.03.2011, що стало підставою для нарахування  грошового зобов`язання з податку на прибуток в сумі 1   545   050, 00грн. та застосування штрафних санкцій в розмірі 386   262, 50грн.

48. Враховуючи встановлені обставини справи та приписи статті 619 ЦК України, суд апеляційної інстанції вірно вказав на наявність права кредитора самостійно обирати шляхи задоволення своїх вимог, в тому числі особу, до якої заявляти субсидіарну вимогу.

49. Ліквідатором ТОВ «Елітфармацея» арбітражним керуючим Черкасовим С.А. відповідачами за заявою, що є предметом даного судового розгляду, визначено ОСОБА_1 (засновник) та ОСОБА_2 (керівник).

50. Суд зазначає, що при цивільно-правовій відповідальності особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини, наявність якої презюмується в силу положень ЦК України.

51. Водночас суду, при вирішенні питання щодо вини (виду вини) суб`єкта субсидіарної відповідальності, слід виходити з обов`язків та повноважень суб`єктів відповідальності стосовно боржника, покладених на них законом  та/або статутом, враховуючи при цьому положення частин першої та третьої статті 5 Закону про банкрутство (частин першої і третьої статті 4 Кодексу).   

52. Щодо об`єктивної сторони порушення для покладення на суб`єктів субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, то на відміну від норм Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, в нормах яких законодавець конкретно навів диспозицію кримінального та адміністративного порушення за порушення норм законодавства про банкрутство (зокрема, з доведення до банкрутства, за які особа притягається до кримінальної відповідальності), норми частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство хоча і містять диспозицію (зміст) правопорушення  - "доведення до банкрутства", за яке передбачена "санкція" у вигляді субсидіарної відповідальності, однак не конкретизують дії/бездіяльність суб`єктів цієї відповідальності, які  вказують/доводять на його існування.

53. Виявлення наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута повноважень, визначених статтею 41 Закону про банкрутство.

54. Саме аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням  ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

55. Окремо слід відзначити, що оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності (відповідно до наведених моделей) на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (стаття 42 Господарського кодексу України).  

56. Щодо відповідальності засновників та керівників суб`єктів господарювання, слід зазначити наступне.

56.1. Відповідно до статті 211 ГК України, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.

56.2. Згідно статті  92 ЦК України, дії органу або особи, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, у відносинах із третіми особами розглядаються як дії самої юридичної особи.

56.3. Таким чином, обов`язок здійснення контролю за діяльністю виконавчих органів та товариства, положеннями Закону та Статуту покладено саме учасників (засновників) цього товариства, з метою запобігання порушень їх прав.

56.4. Враховуючи наведене, слід вказати на неспроможність доводів представника ОСОБА_1 про необізнаність останнього як засновника Товариства щодо фінансового та майнового стану ТОВ «Елітфармацея». 

56.6. При цьому, слід зазначити, що   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у період з 22.01.2009 - 30.03.2011 (період вчинення фіктивних (нереальних) господарських операцій боржником з його контрагентом МПП «Струм») були тими особами, які мали можливість давати обов`язкові для боржника вказівки чи мали змогу іншим чином визначати його дії.

57. Колегія суддів вважає вірним висновок судів попередніх інстанцій, що сукупність зазначених обставин, дій та бездіяльності Відповідачів, попри їх обов`язок як власника (засновника) боржника та як органу управління майном боржника передбачити можливість настання негативних для боржника наслідків та вчинити передбачені Законом про банкрутство заходи щодо запобігання банкрутству боржника (стаття 5 Закону про банкрутство), перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами неможливості боржником здійснювати господарську діяльність та отримувати прибуток, що в подальшому створили умови та підстави для визнання боржника банкрутом з неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника.

58. Є безпідставними твердження скаржника, що судами не враховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах Верховного Суду від 30.10.2019 у справі                         № 906/904/16, від 10.10.2018 у справі № 915/376/15, від 12.02.2020 у справі                            № 922/2391/16, стосовно недоведеності усіх елементів господарського правопорушення, пов`язаного з доведенням боржника до банкрутства, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій викладено та проаналізовано увесь склад правопорушення.
59. На переконання судової колегії, відсутність в матеріалах справи висновку про доведення до банкрутства боржника ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не може бути беззаперечною підставою для звільнення засновника та керівника боржника від субсидіарної відповідальності. Така правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16.

60. Щодо застосування строку позовної давності, судова колегія вважає необхідним зазначити наступне.

60.1. Можливість судового захисту суб`єктивного права особи в разі його порушення, визнання або оспорювання, серед іншого, обумовлена строком, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу - позовною давністю (стаття 256 ЦК України).

60.2. Загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки (стаття 257 ЦК України). 

60.3. Колегія суддів зазначає, що "позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Застосування строків позовної давності має кілька важливих цілей, а саме: забезпечувати юридичну визначеність і остаточність, захищати потенційних відповідачів від прострочених позовів та запобігати несправедливості, яка може статися в разі, якщо суди будуть змушені вирішувати справи про події, що мали місце у далекому минулому, спираючись на докази, які вже, можливо, втратили достовірність і повноту із плином часу" (п. 51 рішення від 22.10.1996 за заявами № 22083/93, 22095/93 у справі "Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства"; п. 570 рішення від 20.09.2011 за заявою у справі "ВАТ "Нафтова компанія "Юкос" проти Росії").

60.4. Відповідно до частин другої та третьої статті 267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення.

60.5. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).

60.6. 13.04.2020, під час апеляційного провадження, ОСОБА_1  та ОСОБА_2 звернулися з заявами про застосування строку позовної давності (пункт 11 цієї Постанови).

60.7. Колегія суддів суду касаційної інстанції беручи до уваги ті обставини, що:
- заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана виключно ліквідатором у разі, коли буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство при наявності виявлення ліквідатором наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника;
- виявлення наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута повноважень визначених статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»,
дійшла до висновку, що ухвалення господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом є тою обставиною, яка свідчить що ліквідатор довідався або міг довідатися про наявність ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії.
Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 02.09.2020 у справі № 923/1494/15.

60.8. З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла до висновку про обґрунтованість позиції судів попередніх інстанцій про те, що заява ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника та засновника, подана у межах визначеного статтею 257 ЦК України трирічного строку позовної давності.

61. За таких обставин визнаються необґрунтованими доводи касаційної скарги про неправильне застосування приписів частини 5 статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»,  статей 257, 264, 265 ЦК України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

62. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України, суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

63. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань. (стаття 309 ГПК України).

64. Звертаючись з касаційною скаргою, скаржник не спростував висновків судів першої та апеляційної інстанції та не довів неправильного застосування ним норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятого судового рішення.
Більш того, доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки доказів та дослідження обставин, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, визначених приписами статті 300 ГПК України.

65. Колегія суддів Касаційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав задоволення касаційної скарги ОСОБА_1 та необхідність залишити ухвалу Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 без змін, як таких, що прийняті з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

66. У зв`язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги ОСОБА_1 та залишенням без змін оскаржених судових рішень, витрати зі сплати судового збору за подання касаційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, покладаються на заявника касаційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 300, 301, 308, 309, 315, 317 ГПК України,  Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,- 

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу   ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Харківської області від 16.10.2018 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.06.2020 у справі №   922/1067/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                В.Я. Погребняк

Судді                                                                                          В.В. Білоус

                                                                                          О.В. Васьковський