ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/5353/20                                         Прізвище судді (суддів) першої інстанції: 
                                                                                                                 Лисенко В.І.

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

10 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді          Костюк Л.О.;                    
суддів:                                Бужак Н.П., Кобаля М.І.;
за участю секретаря:      Несін К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області на рішення Київського окружного адміністративного суду від   05 серпня 2020 року (розглянута у відкритому судовому засіданні, м. Київ, дата складання повного тексту рішення - 26 серпня 2020 року) у справі за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення, -

В С Т А Н О В И Л А:

У червні 2020 року, Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Київській області (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Київській області від 11.12.2018 № 0016114001.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що за результатами фактичної перевірки з питань додержання суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 вимог, встановлених законодавством України у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції, відповідачем протиправно прийнято податкове повідомлення-рішення від 11.12.2018 №0016114001. На думку позивача, встановлений перевіряючими особами факт зберігання пачки тютюну для куріння кальяну без марки акцизного податку не є порушенням законодавства позивачем, оскільки виявлена пачка тютюну не належала йому, та не була призначена для реалізації.
Звернув увагу, що постановою Ірпінського міського суду Київської області від 28.12.2018 у справі №367/8426/18, ФОП ОСОБА_1 визнано невинним у зберіганні тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від   05 серпня 2020 року адміністративний позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення рішення Головного управління ДФС у Київській області від 11.12.2018 №0016114001. 
Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідачем у справі подано апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення з мотивів неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків суду першої інстанції обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла наступного висновку, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню та погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову в повному обсязі, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції, що працівниками ГУ ДФС у Київській області на підставі наказу від 30.12.2018 №2332 та направленнями на проведення фактичної перевірки від 13.11.2018 №1173, №1174 проведена фактична перевірка торгового об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 (павільйон-кафе), за результатами якої складений акт від 14.11.2018 №568/10-36-40/ НОМЕР_1 (а.с. 37-46).
Згідно із пунктом 13 акта перевірки, перевіркою встановлено: «факт зберігання тютюнового виробу, а саме: табак для паління кальяну без марки акцизного податку встановленого зразка та без конкретики українською мовою, чим порушено вимоги статті 11 Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995. Під час перевірки проводилась фотофіксація.».
У подальшому, на підставі акта перевірки від 14.11.2018 №568/10-36-40/ НОМЕР_1 , відповідачем прийнято податкове повідомлення-рішення від 11.12.2018 №0016114001 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних санкцій у сумі 17 000,00 грн. (а. с. 61).
Позивач вважає, що прийняте відповідачем податкове - повідомлення рішення не ґрунтується на нормах чинного законодавства та прийняте всупереч його вимогам, а тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам та матеріалам справи, а також наданим додатковим поясненням та запереченням сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон №481/95-ВР).
Відповідно до частини третьої статті 11 Закону №481/95-ВР, маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином: на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу. На кожній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується: найменування суб`єкта господарювання-виробника або тютюнової компанії; загальна та власна назви; наявність фільтруючого мундштука; кількість одиниць у пачці, коробці чи в сувенірній коробці; відомості щодо вмісту смоли та нікотину в диму однієї сигарети (щодо сигарет), які наносяться на зовнішню поверхню однієї меншої сторони упаковки тютюнових виробів і займають не менше 15 відсотків площі цієї сторони; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті; позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України); штриховий код. На упаковці (за виключенням прозорих обгорток), в якій вироби знаходяться в пачках або коробках, вказується: загальна та власна назви виробу; кількість одиниць продукції в упаковці; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті; штриховий код.
Частиною першою статті 15 Закону №481/95-ВР встановлено, що імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
У відповідності до частини першої статті 17 Закону №481/95-ВР, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Аналізуючи приписи вищезазначеного закону, колегія суддів зазначає, що Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» покликаний контролювати відносини щодо виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі певних категорій підакцизних товарів. При цьому, законодавець пов`язує обов`язковість процедури маркування тютюнових виробів з їх реалізацією, що є логічним, оскільки марка акцизного податку є спеціальним знаком, яким маркуються алкогольні напої та тютюнові вироби, наявність якої на цих товарах підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізацію на території України цих виробів.
Окрім того, норма права зазначеного закону, якою регулюється відповідальність за його порушення (частина перша статті 17), побудована таким чином, що її гіпотезою передбачено конкретні дії суб`єкта порушення, у разі вчинення яких він притягається до відповідальності. Тобто, застосування цієї статті можливе лише за умови порушення норм цього Закону шляхом виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами.
Отже, особа (фізична або юридична) може бути притягнута до відповідальності за порушення законодавства у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції виключно за умови виробництва такої продукції або її реалізації.
Відтак, у даному випадку, дії позивача є порушенням законодавства лише за умови реалізації ним пачки тютюна для куріння кальяну.
Податковим кодексом України ( пп.14.1.202 п. 14.1 ст.14) закріплено, що продаж (реалізація) товарів - будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі-продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів. Не вважаються продажем товарів операції з надання товарів у межах договорів комісії (консигнації), поруки, схову (відповідального зберігання), доручення, довірчого управління, оперативного лізингу (оренди), інших цивільно-правових договорів, які не передбачають передачі прав власності на такі товари.
Визначення поняття «продаж (реалізація)» також міститься у пункті дев`ятому статті 1 Закону України «Про ціни та ціноутворення», відповідно до якого продаж (реалізація) - господарська операція, під час якої здійснюється обмін товару на виражений у грошовій формі еквівалент або інший вид компенсації його вартості.
При цьому, вказана норма узгоджена з пунктом двадцятим статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів», де реалізація - це реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг).
Одночасно, колегія суддів зазначає, що єдиним підтвердженням реалізації підакцизних товарів є розрахункові документи (фіскальні чеки).
Обставини справи свідчать про те, що посадовими особами Головного управління ДФС у Київській області, у ході фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 було встановлено факт зберігання пачки тютюну для кальяну.
Як убачається з матеріалів, пояснень позивача та свідків вказаний тютюн було знайдено біля барної стійки. При цьому, як пояснено позивачем під час судового засідання, його торгове приміщення поділено на дві частини, - магазин та кафе, якими керує позивач та його дружина. ФОП ОСОБА_1 стверджував, що не мав відношення до виявленого кальянного тютюну, хоча мав ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами.
Так, з пояснень допитаного у суді першої інстанції у судовому засіданні світка ОСОБА_3 пояснила, що є продавцем та готує і продає напівфабрикати у кафе. Стверджувала, що у приміщенні кафе та магазину заборонено курити, відвідувачі які курять виходять на вулицю. 
Також з пояснень з допитаних у суді першої інстанції перевіряючих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наполягали, що виявлена біля бару пачка тютюну була на зберіганні у позивача про що свідчить фотофіксація.
Проте, колегія суддів зазначає, що дослідивши фотоматеріал, наданий відповідачем (а. с. 47), не можливо з`ясувати де саме знаходить пачка тютюну (вітрина, полиця, барна стійка тощо) та стверджувати про її реалізацію позивачем, адже виявлена пачка навіть не має ціни. 
Беручи до уваги вищенаведене, враховуючи вимоги законодавства, суд вважає, що висновки контролюючого органу щодо порушення позивачем законодавства у сфері виробництва і обігу підакцизної продукції не мають жодного належного доказу такого порушення, а побудовані лише на некомпетентних посиланням перевіряючих на норми права, які у силу вищеописаних обставин та приписів законодавства, не можуть бути застосовані до позивача.
Так, контролюючим органом не було доведено факту реалізації ФОП ОСОБА_1 пачки тютюну для куріння кальяну, у рамках якого їх зберігання без акцизних марок та ціни є порушенням законодавства позивачем, оскільки матеріали справи не містять фіскального чеку або будь-якого іншого розрахункового документа, який би свідчив про реалізацію (продаж) позивачем виявленого тютюну, позаяк відповідачем навіть не приділялась увага встановленню події реалізації, що є явним не усвідомленням та помилковим тлумаченням норм права, що призвело до протиправного їх застосування, чим порушено законні права та інтереси позивача.
          Між тим, судом враховано, що відповідачем було складено протокол №154 про адміністративне правопорушення, відповідно до якого ФОП ОСОБА_1 на підставі частини першої статті 164-5 Кодексу України про адміністративне правопорушення, притягнуто до адміністративної відповідальності (а.с.113).
Зазначений протокол про адміністративне порушення було направлено до Ірпінського міського суду Київської області, який постановою від 28.12.2018 у справі №367/8426/18 визнав невинним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення та закрив провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності (а.с.19).
За таких обставин, податкове повідомлення-рішення від 11.12.2018 № 0016114001 прийняте всупереч вимогам законодавства, а тому підлягає скасуванню.
Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції в повній мірі досліджено обставини справи на підставі яких суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про обґрунтованість та вмотивованість позовних вимог, тому адміністративний позов вважає таким, що підлягає задоволенню.
Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень   та   у спосіб, що визначені   Конституцією   та   законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод   та   інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Зі змісту частин 1-4 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.                    
Згідно з п.1 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                    
З урахуванням вище викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст.ст. 2, 10, 11,  241, 242, 243, 250, 251, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 328, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Київській області - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від   05 серпня 2020 року - без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, проте на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ст. 329 КАС України.
(Повний текст виготовлено - 10 грудня 2020 року).

Головуючий суддя:                                                                      Л.О. Костюк          
          
Судді:                                                                                                      Н.П. Бужак,

                                                                                          М.І. Кобаль