Постанова 
Іменем України 
06 жовтня 2020 р.
м. Київ
 
справа №711/3086/19
провадження № 51-1397 км 20
 
Верховний Суд  колегією суддів другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                  ОСОБА_1 ,
суддів:                              ОСОБА_2 ,   ОСОБА_3 ,
секретаря 
судового засідання      ОСОБА_4 ,
 
за участю:
прокурора                     ОСОБА_5 ,           
засудженого                ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 серпня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 січня 2020 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018251010008150, за обвинуваченням
 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця  АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. 
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
 
Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 серпня 2019 року   ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,  та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням спеціального звання молодшого сержанта внутрішньої служби.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
 
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 29 січня 2020 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.
 
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, за  таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , працюючи на посаді молодшого інспектора відділу нагляду і безпеки державної установи «Черкаська виправна колонія № 62», маючи спеціальне звання молодшого сержанта внутрішньої служби, здійснюючи функції представника влади та  відповідно до п. 1 Примітки до ст. 364 КК України з моменту призначення на вказану посаду, будучи службовою особою правоохоронного органу, 19 листопада 2018 року, приблизно о 18 год., перебуваючи на території Черкаської автостанції № 2, що за адресою: м. Черкаси, вул. Володимира Ложешнікова, 7, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та подальший збут особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі, у невстановленої слідством особи придбав поліетиленовий пакет в якому знаходився мобільний телефон V 1820, предмет зовні схожий на зарядний пристрій до мобільного телефону з позначками АСР 12Е у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс та предмет зовні схожий на зарядний пристрій до мобільного телефону з позначками НМА з пошкодженим (відсутнім) штекером, у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс. У подальшому 21 листопада 2018 року, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, який знаходився в одному з зарядних пристроїв, ОСОБА_6 помістив до пластикового медичного шприца, кінці якого запаяв за допомогою вогню та обгорнув липкою стрічкою, а особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, який знаходився в іншому зарядному пристрої, ОСОБА_6 помістив до фольгового згортку та обгорнув його липкою стрічкою.
Продовжуючи свої умисні дії, направлені на збут особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у місця позбавлення волі, ОСОБА_6 будучи призначеним на чергування по нагляду за засудженими Черкаської виправної колонії № 62 з 09 до 18 год. 24 листопада 2018 року згідно з наказом начальника установи - начальника арештного дому державної установи «Черкаська виправна колонія № 62» № 327 від     24 листопада 2018 року про забезпечення охорони та нагляду на добу, помістив згорток з фольги, обгорнений липкою стрічкою у якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, загальною масою 1,74 гр, а в перерахунку на суху речовину - 1,58 гр та пластиковий медичний шприц, обгорнений липкою стрічкою з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, загальною масою 11,38 гр, а в перерахунку на суху речовину - 9,33 гр до спідньої білизни та в подальшому переніс на територію державної установи «Черкаська виправна колонія № 62», за адресою: вул. Сурікова, 30, м. Черкаси. Приблизно о 08.30 год 24 листопада 2018 року, ОСОБА_6 пронісши зазначений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, на територію державної установи «Черкаська виправна колонія № 62» з метою подальшого збуту невстановленим слідством особам, був викритий оперуповноваженими працівниками зазначеної колонії під час особистого огляду у приміщенні кімнати для догляду працівників установи.
 
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
 
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог зазначає, що судами неповно досліджено докази у кримінальному проваджені у зв`язку з чим дії її підзахисного за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфіковано неправильно. Вказує на те, що вилучений у ОСОБА_6 наркотичний засіб він приніс на територію Черкаської виправної колонії (№ 62) з метою власного вживання, а не з метою збуту, про що зазначав у своїх показаннях в суді першої інстанції. Сторона захисту також стверджує, що суди не взяли до уваги і неналежно оцінили докази у провадженні, а саме те, що жоден із допитаних у суді першої інстанції свідків не вказував на факт збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів у місця позбавлення волі. Крім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог закону не допитав свідка ОСОБА_8 , хоча таке клопотання захисник заявляв. Також судами не взято до уваги, що          ОСОБА_6 добровільно пройшов курс лікування від наркотичної залежності.
 
Позиції інших учасників судового провадження
 
Засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу захисника підтримав і просить її задовольнити.
 
Прокурор вважає, що касаційна скарга сторони захисту не підлягає задоволенню. Однак, просить виключити збут наркотичних засобів в місця позбавлення волі, а в решті судові рішення залишити без зміни.
 
Мотиви Суду
 
Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку. 
 
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
 
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.  На будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок, а  керується обставинами, установленими цими судами.
 
Із змісту касаційної скарги захисника убачається, що його доводи стосуються неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження внаслідок неправильної оцінки доказів у кримінальному провадженні, що з огляду на вимоги статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції. 
 
Разом з тим, за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що висновок про доведеність винуватості  ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених під час судового розгляду з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку суду відповідно до       ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви.
 
Так, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які засвідчили, що працювали оперуповноваженими в оперативному відділі ДУ «Черкаська виправна колонія №62», та під час особистого огляду  ОСОБА_6 у його спідній білизні виявили подрібнену речовину рослинного походження упаковану в два пакунки. Аналогічні показання дали свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
 
Крім того, суд на підтвердження винуватості ОСОБА_6 послався на відомості, які містяться в досліджених судом доказах, а саме даних протоколу огляду місця події від 24 листопада 2018 року, у якому зазначено, що у ОСОБА_6 було виявлено два пакунки із подрібненою речовиною зеленого кольору, яка була відповідно запакована у фольгу і пластиковий предмет циліндричної форми та які разом були запаковані у липку стрічку. З відеозапису до протоколу огляду місця події, вбачається, що уповноважена особа, яка оглядає ці пакунки, здійснює розпакування із застосуванням гострих предметів. Даними висновку експерта №2/1846 від 11 грудня 2018 року, зміст якого  наведено у вироку.
 
При цьому суд першої інстанції ретельно перевірив доводи сторони захисту про те,  що  наркотичні засоби були перенесені на територію виправної колонії для власного вживання ОСОБА_6 , а не з метою збуту та обґрунтовано розцінив їх як неправдиві і такі, що спростовуються сукупністю досліджених доказів. Так, місцевий суд врахував: місце в якому були заховані наркотичні засоби (спідня білизна), які він приніс на роботу до Черкаської виправної колонії (№62), хоча був обізнаний про заборону приносити наркотичні засоби на територію виправної колонії; форму упакування наркотичного засобу (фольговий згорток та пластиковий медичний шприц, кожен з яких обгорнені липкою стрічкою) та його кількість у розмірі 11,38 г (що є значним, як для вживання однією особою за робочу зміну). Суд касаційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про безпідставність доводів сторони захисту в цій частині.
 
Також суди перевірили і версію сторони захисту про лікування ОСОБА_6 від наркотичної залежності, поєднаної з вживанням канабіноїдів, відповідно до довідки «Черкаського обласного наркологічного диспансеру Черкаської обласної Ради» від              23 серпня 2019 року, та правильно зазначили, що такі твердження спростовуються  довідкою наркологічного кабінету Золотоніської ЦРЛ №378, згідно з якою                ОСОБА_6   на спеціальних обліках не перебував.
 
Щодо доводів захисника про те, що апеляційний суд грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону відмовляючи у допиті свідка ОСОБА_8 , то вони є безпідставними. Так, суд відмовляючи на підставі ч.3 ст. 404 КПК України в допиті ОСОБА_8 , правильно зазначив, що даний свідок не був допитаний в суді першої інстанції та відповідного клопотання про його допит сторона захисту не заявляла. Також, даний свідок не був відкритий стороні обвинувачення під час виконання вимог ст. 290 КПК України, хоча і був відомий.
 
Отже, суд дійшов правильного висновку про правильність кваліфікації дій   ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в частині незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів.
 
Разом із тим, Суд зазначає, що однією із загальних засад кримінального провадження є верховенство права (ч. 1 ст. 8 КПК України). Відповідно до цієї засади людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
 
Саме на реалізацію цієї засади спрямовані встановлені спеціальними нормами КПК України винятки, які дають можливість судам усіх інстанцій без обмеження процесуальними позиціями сторін, навіть з власної ініціативи, приймати рішення щодо покращення правового становища обвинуваченого, засудженого.
 
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
 
З судових рішень встановлено, що ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та збуті цих засобів в місця позбавлення волі, якщо предметом таких дій були особливо небезпечні наркотичні засоби. Однак це не відповідає встановленим судами фактичним обставинам справи.
 
Так, у ч. 2 ст. 307 КК України зазначено кваліфікуючі ознаки, які є одночасно обов`язковими ознаками об`єктивної сторони злочину – а саме його місцем вчинення. Тобто, для збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів передбачено такі кваліфікуючі ознаки, як його вчинення у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та в інших місцях масового перебування громадян, або збут чи передача цих речовин у місця позбавлення волі. Тому злочинні дії у виді збуту наркотичних засобів у місця позбавлення волі є самостійним злочином.
 
Збут чи передача наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у місця позбавлення волі – це будь-які оплатні чи безоплатні форми відчуження зазначених засобів чи речовин у місця позбавлення волі (для вживання, збуту або іншого використання таких засобів чи речовин у місця позбавлення волі). Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх частиною), як своїм майном.
 
Як убачається з матеріалів провадження, що ОСОБА_6 незаконно придбавши, та зберігаючи з метою збуту особливо небезпечний засіб – канабіс, приніс його на роботу до «Черкаської виправної колонії (№62)», але під час його особистого огляду у нього в спідній білизні було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження - канабіс упаковану в два пакунки. Це свідчить про те, що збут у місця позбавлення волі не відбувся, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 .
 
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність у порядку ч. 2        ст. 433 КПК України змінити судові рішення, виключити з обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікуючу ознаку- «збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі». В іншій частині судові рішення є законними та обґрунтованими, а отже підстави для задоволення касаційної скарги захисника, відсутні.
 
Проте такі зміни, на думку колегії суддів не впливають на обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанції в частині правильного призначення покарання ОСОБА_6 , яке відповідає вимогам статей 50, 65 КК України і не є підставою для пом`якшення йому покарання. 
 
Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними  підставами для скасування, колегією суддів не встановлено.
 
Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України , Суд
 
у х в а л и в:
 
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
 
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 19 серпня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 29 січня 2020 року в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо  ОСОБА_6 змінити. Виключити з обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України кваліфікуючу ознаку- збут наркотичних засобів у місця позбавлення волі. 
 
В решті судові рішення залишити без зміни.
 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                             ОСОБА_3