ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2020 року                                        м.Дніпро                   Справа №  904/5164/19
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В.,  
судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.  
Секретар судового засідання Охота В.В.   

Представники сторін:
від позивача: Вагнер Д.В., посвідчення №4996  від 28.02.2018 р.,  адвокат;
від відповідача: Бондаренко О.В, посвідчення №1580  від 08.10.2018 р.,  адвокат;
від третьої особи 2: Сосновська Н.В., довіреність №007.1Др-220-1219  від 23.12.2019 р.,  адвокат;
від третьої особи 1: Пясецький Д.В., посвідчення №5017  від 28.03.2018 р.,  адвокат;                                                                                      

розглянувши апеляційні скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2020, повне рішення складено  06.03.2020, суддя Крижний О.М.,  у справі  №904/5164/19
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ 
до Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" , м. Київ
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз", м. Кривий Ріг Дніпропетровської області 
про зобов`язання повернути безпідставно набуте майно та стягнення заборгованості у розмірі 691 271 862,01 грн.  
                                             
  ВСТАНОВИВ:  
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просить:
- зобов`язати Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" повернути Акціонерному товариству "Укртрансгаз" в натурі безпідставно набуте майно - природний газ в обсязі 103 444,478 тис. куб. метрів;
- стягнути з Акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" 691 271 862,01 грн., що є вартістю безпідставно набутого майна - природного газу в обсязі 103 444,478 тис. куб. метрів.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач набув природний газ позивача у січні, лютому, листопаді та грудні 2017 року в обсязі 103 444,478 тис. куб. метрів без будь-якої підстави, оскільки у зазначених періодах відповідачу не було подано до газотранспортної системи жодного обсягу природного газу жодним постачальником. 
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2020 р. в позові відмовлено.

Доводи та вимоги апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".
Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду в частині відмови у стягненні 691 271 862,01грн., та прийняти в цій частині пове рішення, яким стягнути з відповідача 691 271 862,01грн.  
В обґрунтування своїх доводів та заперечень, Скаржник посилається на те, що між Відповідачем та Третьою Особою:  31.10.2016 року був укладений договір постачання природного газу №4846/1617-БО-5, 20.09.2016 року був укладений договір постачання природного газу №4634/1617-ТЕ-5.
Відповідно до умов п.2.1 договорів, сторони погодили планові обсяги постачання природного газу у - жовтень 2016 року - березень 2017 року.
Умовами договорів постачання газу передбачено:
- обсяг природного газу має бути підтверджений шляхом подання оператору газотранспортної системи номінацій;
- обов`язок споживача самостійно обмежувати споживання у разі відсутності підтвердженого обсягу газу;
- факт постачання природного газу, як і перехід права власності, встановлюється лише шляхом підписання акту прийняття-передачі. У січні-лютому 2017 року в зв`язку з порушенням Відповідачем умов п.17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758, Третя Особа не здійснювала постачання природного газу.
Таким чином скаржник вважає, що Третя Особа не постачала природний газ Відповідачу у січні-лютому 2017 року. 
Між Відповідачем та Третьою Особою 27.09.2017року був укладений договір постачання природного газу №3262/1718-ТЕ-5.
Між Відповідачем та Третьою Особою 27.09.2017 року був укладений договір постачання природного газу №3263/1718-БО-5.
Між Відповідачем та Третьою Особою 27.09.2017року був укладений договір постачання природного газу №3264/1718-КП-5.
Відповідно до умов п.2.1 договорів, сторони погодили планові обсяги постачання природного газу у - жовтень 2017 року - березень 2018 року.
Згідно абз.2 п.3.1 договорів право власності на газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі.
Приймання-передача газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці поставки, оформлюється актом приймання-передачі газу- п.3.7 договорів.
У разі невиконання споживачем вимог п.12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою КМУ від
22.03.2017 року №187, постачальник не підтверджує планові обсяги(номінацію) для споживача, передача природного газу не здійснюється - п.3.3 договорів.
Відповідно до п.7.2 договорів Відповідач зобов`язаний самостійно припиняти/обмежувати споживання природного газу у разі відсутності або недостатності підтвердженого обсягу газу, виділеного споживачу.
У листопаді, грудні 2017 року в зв`язку з порушенням Відповідачем умов п.12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 року №187, Третя Особа не здійснювала постачання природного газу.
Таким чином скаржник вважає, що  Третя Особа не постачала природний газ Відповідачу у листопаді, грудні 2017 року.
Водночас, на думку Скаржника, суд, здійснивши висновки про споживання Відповідачем природного газу з ресурсу НАК “Нафтогаз України”, вийшов за межі доказування у даній справі.
Скаржник наголошує на тому, що будь-яких правочинів, господарських операцій чи інших фактичних даних, які б свідчили про реальне постачання/замовлення послуг транспортування НАК "Нафтогаз України" Відповідачу будь-яких обсягів природного газу у спірний період, матеріали справи не містять.
Скаржник вважає висновки суду щодо споживання Відповідачем природного газу з ресурсу НАК “Нафтогаз України” не ґрунтуються на фактичних обставинах та доказах.
Скаржник зазначає, що обов`язковою передумовою поставки природного газу споживачу є наявність укладеного з постачальником договору, його виконання та наявність підтвердженого обсягу природного газу. НАК “Нафтогаз України” не замовляло послуг транспортування у спірний період щодо Відповідача. Тобто, в газотранспортній системі фізично був відсутній газ НАК “Нафтогаз України”, який міг би спожити Відповідачу жовтні 2016, жовтні 2017 року, тому висновки суду щодо споживання газу з ресурсу НАК “Нафтогаз України” у спірний період є безпідставними.

Доводи та вимоги апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз"
Не погодившись з вказаним рішенням, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" також  звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду повністю, та прийняти нове рішення, яким в позовні вимоги задовольнити.  
Скаржник зазначає, що суд дійшов безпідставного висновку про відмову в позові з підстави укладення Відповідачем з ПАТ "НАК "Нафтогаз України" договорів, оскільки сама лише наявність укладеного договору не може свідчити про здійснення такої поставки природного газу споживачу, тому що доказом, який підтверджує факт поставки газу, є підписаний між сторонами акт приймання-передачі природного газу, що фіксує проведення господарської операції; отже, сам по собі факт наявності у Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" договорів із споживачами - виробниками теплової енергії не має жодного значення з точки зору доведення факту здійснення поставки газу.
Скаржник наголошує на тому, що здійснений Відповідачем відбір природного газу в обсязі 103 444,478 тис. куб. м. з ресурсу Позивача за відсутності у Відповідача постачальника природного газу за спірний період та будь-яких договірних відносин з Позивачем, вказує на наявність умов, що є правовою підставою для застосування ст. 1212 ЦК України.
Суд першої інстанції не взяв до уваги, що Відповідачем не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження обставин, якими він заперечує проти позовних вимог, зокрема доказів, які б підтверджували факт правомірного отримання природного газу від постачальника (підписаних актів приймання-передачі).

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
У відзивах на апеляційні скарги Відповідач проти їх задоволення заперечив, вказав на відповідність оскаржуваного рішення фактичним обставинам та матеріалам справи, також зауважив, що є безпідставним задоволення позовних вимог, які обґрунтовані матеріально-правовою підставою ст.1212 ЦК України (тобто безпідставно набуте майно), в разі наявності укладених між Відповідачем та ПАТ "НАК "Нафтогаз України" у спірний період договорів на постачання природного газу. 
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Криворіжгаз" в своїх поясненнях звертає увагу на те, що ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як постачальник, мав подати позивачу, як оператору, номінацію на відповідний розрахунковий місяць про підтвердження обсягів постачання природного газу відповідачу за даними погоджених заявок відповідача, а за їх відсутності, за даними погоджених в договорах планових обсягів з врахуванням відхилення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чус О.В. (доповідач), судді – Кузнецова І. Л., Кощеєв І.М.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.03.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою  Акціонерного товариства  "НАК"Нафтогаз України", повідомлено сторін, що у зв`язку з встановленням на період дії карантинних заходів в Україні тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду на виконання Постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" зі змінами, враховуючи Рекомендації Ради суддів України викладених у листі № 9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 1 від 17.03.2020 року та рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів №3 від 31.03.2020 року, про дату та час судового засідання з розгляду справи учасників буде повідомлено ухвалою суду. 
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 13.04.2020 р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою  Акціонерного товариства "Укртрансгаз", повідомлено сторін, що у зв`язку з встановленням на період дії карантинних заходів в Україні тимчасово особливого режиму роботи Центрального апеляційного господарського суду на виконання Постанови Кабінету Міністрів України № 211 від 11 березня 2020 року "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" зі змінами, враховуючи Рекомендації Ради суддів України викладених у листі № 9рс-186/20 від 16 березня 2020 року, на виконання рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів № 1 від 17.03.2020 року та рішення зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду, оформленого протоколом зборів суддів №3 від 31.03.2020 року, про дату та час судового засідання з розгляду справи учасників буде повідомлено ухвалою суду. 
Ухвалами Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2020 розгляд апеляційних скарг Акціонерного товариства "Укртрансгаз" та Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення  господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2020  у справі  №904/5164/19 призначено в судовому засіданні на 06.08.2020р. Після перерви від 06.08.2020 та 06.10.2020 слухання справи продовжилося 03.11.2020 року 
У судовому засіданні 03.11.2020 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
Між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та Державним підприємством "Криворізька теплоцентраль", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (споживач) укладено договори постачання природного газу №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016, №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016, №3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017, №3263/1718-БО-5 від 27.09.2017, №3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 з додатковими угодами до них. Відповідачем надано платіжні документи, які, за твердженням відповідача, підтверджують оплату газу АТ НАК "Нафтогаз України".
Відповідно до п. 1.1 договорів, постачальник зобов`язувався передати у власність споживачеві у 2016-2017 роках природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити цей  газ на умовах цього договору.
Пунктом 2.1. зазначених договорів визначено, що постачальник передає споживачу з 01.10.2016 року по 31.03.2017 року (включно) газ у обсягах визначених у цих договорах, а саме: 
за договором №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016: жовтень 2016 – 8 000,0 тис.куб.м.,  листопад 2016 – 24 731,0 тис.куб.м., грудень 2016 – 32 137,0 тис.куб.м., січень 2017 – 27 325,0 тис.куб.м., лютий 2017 – 23 600,0 тис.куб.м., березень 2017 – 21 189,0 тис.куб.м.;
згідно з додатковою угодою №3 від 31.03.2017 до договору №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016: квітень 2017 – 7 062,0 тис.куб.м., травень 2017- 63 368,0 тис.куб.м., червень 2017 – 4 511,0 тис.куб.м., липень 2017 – 3 700,0 тис.куб.м., серпень 2017 – 4 648,0 тис.куб.м., вересень 2017 – 4 552,0 тис.куб.м.;
за договором №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016: жовтень 2016 – 1 129,0 тис.куб.м., листопад 2016 – 3 278,0 тис.куб.м., грудень 2016 – 4 259,0 тис.куб.м., січень 2017 – 4 516,0 тис.куб.м., лютий 2017 – 3 461,0 тис.куб.м., березень 2017 – 3 387,0 тис.куб.м.;
згідно з додатковою угодою №6 від 31.03.2017 до договору №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016: квітень 2017 – 678,0 тис.куб.м., травень 2017- 189,0 тис.куб.м., червень 2017 – 253,0 тис.куб.м., липень 2017 – 207,0 тис.куб.м., серпень 2017 – 261,0 тис.куб.м., вересень 2017 – 255,0 тис.куб.м.;
за договором № 3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017: жовтень 2017 – 8 647 тис.куб.м.,  листопад 2017 – 20 294 тис.куб.м., грудень 2017 – 25 335 тис.куб.м., січень 2018 – 25 932 тис.куб.м., лютий 2018 – 24 051 тис.куб.м., березень 2018 – 21 919 тис.куб.м.
за договором № 3262/1718-БО-5 від 27.09.2017: жовтень 2017 – 899 тис.куб.м.,  листопад 2017 – 2 486 тис.куб.м., грудень 2017 – 3 164 тис.куб.м., січень 2018 – 5 468 тис.куб.м., лютий 2018 – 3 764 тис.куб.м., березень 2018 – 3 241 тис.куб.м.
за договором № 3264/1718-КП-5 від 27.09.2017: жовтень 2017 – 820 тис.куб.м.,  листопад 2017 – 2 496 тис.куб.м., грудень 2017 – 2 992 тис.куб.м., січень 2018 – 2 785 тис.куб.м., лютий 2018 – 1 988 тис.куб.м., березень 2018 – 2 212 тис.куб.м.
Відповідно до пункту 7.3 договорів, постачальник має право припинити або обмежити постачання природного газу споживачу у разі несанкціонованого відбору газу. 
Предметом спору в даній справі, є вимоги позивача щодо повернення в натурі безпідставно набутого відповідачем в січні, лютому, листопаді та грудні 2017 року майна – природного газу в обсязі 103 444,478 тис. куб., а також стягнення вартості такого майна у розмірі 691 271 862,01 грн., на підставі ст.ст.1212, 1213 ЦК України.
31.03.2016 між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" (газотранспортне підприємство) та державним підприємством "Криворізька теплоценраль" (замовник) укладено договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами №16/18-ТКЕ, відповідно до п.1.1 якого газотранспортне підприємство зобов`язується надати замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу замовника, отриманого від ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій (ГРС), а замовник зобов`язується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбаченому умовами договору. 
В основу оскаржуваного рішення про відмову в задоволені позовних вимог покладено висновок місцевого господарського суду про те, що законодавство в означеному випадку передбачає захист майнових інтересів Позивача, як оператора газотранспортної системи, в межах правовідносин балансування, врегульованих Кодексом ГТС. Діюча редакція Кодексу ГТС також містить відповідні положення щодо послуг балансування, визначене поняття якого є незмінним.  В даному конкретному випадку при наявності обставин відбору Відповідачем природного газу з газотранспортної системи, оператором якої є Позивач, та за відсутності  правових підстав для відбору,  підлягають застосуванню відповідні положення Кодексу ГТС щодо визначених правил балансування. Правові підстави для застосування положень ст. ст. 1212, 1213 ЦК України відсутні. 
Не погоджуючись з рішенням господарського суду, Позивач та Третя особа (АТ  "НАК"Нафтогаз України" ) подали апеляційні скаргу, в яких просять оскаржуване рішення місцевого суду скасувати та прийняти в цій частині нове рішення про задоволення позову.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. 
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Колегія суддів погоджується з висновком суду попередньої інстанції про наявність підстав для відмови в задоволені позову з огляду на таке.
Між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та Державним підприємством "Криворізька теплоцентраль", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (споживач) укладено договори постачання природного газу з додатковими угодами до них.
Згідно абз.2 п. 3.1 договорів, право власності на газ переходить від постачальника до споживача після підписання актів приймання-передачі. Приймання-передача газу, переданого постачальником споживачеві у відповідному місяці поставки, оформлюється актом приймання-передачі газу (п. 3.4 договорів).
Обсяг постачання підтверджується постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць (абз. 2 п. 3.2 договорів). 
Відповідно до п. 7.2 договорів відповідач зобов`язаний самостійно припиняти/обмежувати споживання природного газу у разі відсутності або недостатності підтвердженого обсягу газу, виділеного споживачу.
У січні-лютому 2017 року у зв`язку з порушенням відповідачем умов п. 17 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 №758, згідно пояснень АТ “НАК “Нафтогаз України” не здійснювало постачання природного газу. 
Таким чином, третя особа 1 у даній справі не постачала природний газ відповідачу у січні-лютому 2017 року.
У листопаді, грудні 2017  зв`язку з порушенням відповідачем умов п. 12 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 №187, згідно пояснень АТ “НАК “Нафтогаз України” не здійснювало постачання природного газу. Таким чином, третя особа 1 у даній справі не постачала природний газ відповідачу у листопаді та грудні 2017 року.
Отже, обов`язковою передумовою поставки природного газу споживачу є наявність укладеного з постачальником договору та виділення номінацій (підтвердженого обсягу газу на відповідний період). Споживання газу поза межами договору є грубим порушенням вимог чинного законодавства.
Таким чином, кожен споживач отримує природний газ лише в обсязі, передбаченому заявкою на транспортування. У газотранспортній системі відсутні обсяги природного газу, що не мають власника та цільового призначення. 
Для транспортування природного газу відповідним споживачам АТ “НАК “Нафтогаз України” замовляє послугу транспортування лише в обсягах, передбачених відповідними договорами постачання природного газу. За відсутності заявки па транспортування у відповідний період в газотранспортній системі відсутній природний газ, власником якого є АТ “НАК “Нафтогаз України”.
При цьому АТ “НАК “Нафтогаз України” не замовляло послуг транспортування у січні-лютому 2017 та листопаді, грудні 2017. Тобто, в газотранспортній системі у спірний період, на думку позивача, фізично був відсутній газ АТ “НАК “Нафтогаз України”, який міг би спожити відповідач.
Враховуючи, що у спірний період жодним постачальником природного газу не було подано до газотранспортної системи природний газ для потреб відповідача,103 444,478 тис. куб. м. природного газу було відібрано з ресурсів АТ “Укртрансгаз”, що були придбані ним та подані до газотранспортної системи. Факт закупівлі природного газу АТ “Укртрансгаз” для виробничо-технологічних потреб, власних потреб та послуг балансування підтверджено наданими з позову матеріалами.
За таких умов, на думку позивача, мало місце набуття майна за рахунок іншої особи за відсутності правової підстави.
Відібраний відповідачем з газотранспортної системи обсяг природного газу січні в розмірі 32 872,969 тис. куб. м., в лютому 2017 року – 28 009,685 тис. куб. м., в листопаді 2017 року – 20 752,465 тис. куб. м., в грудні 2017 року – 21 809,359 тис. куб. м., вказане підтверджується звітами ПАТ “Криворіжгаз” про фактичні обсяги розподілу природного газу.
Між ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” (третя особа 1 у справі) та ПАТ “Укртрансгаз” (позивач у справі) укладено договори про закупівлю природного газу №1701001564-ВТВ від 31.01.2017 (Т. 1, а.с. 9-13), №179000301-ВТВ від 26.09.2017 (Т. 1, а.с. 14-18), №1709000302-ВТВ від 26.09.2017 (Т. 1, а.с. 19-23), №1709000303-ВТВ від 26.09.2017 (Т. 1, а.с. 24-28), №1709000304-ВТВ від 26.09.2017        (Т. 1, а.с. 29-33), №1709000305-ВТВ від 26.09.2017 (Т. 1, а.с. 34-38, №1709000306-ВТВ від 26.09.2017 (Т. 1, а.с. 39-43), №1712000407-ВТВ від 15.12.2017 (Т. 1, а.с. 44-48), №1712000409-ВТВ від 15.12.2017 (Т. 1, а.с. 49-53), №1712000411-ВТВ від 15.12.2017 (Т. 1, а.с. 54-58), №1712000412-ВТВ від 15.12.2017 (Т. 1, а.с. 59-63), №1712000414-ВТВ від 15.12.2017 (Т. 1, а.с. 64-68), №1712000416-ВТВ від 15.12.2017 (Т. 1, а.с. 69-73), №1712000654-ВТВ від 22.12.2017 (Т. 1, а.с. 74-78), №1712000655-ВТВ від 22.12.2017 (Т. 1, а.с. 79-83) . На підтвердження передання/приймання природного газу між зазначеними вище сторонами укладених договір, підписано Акти приймання передачі природного газу, які долучено до матеріалів справи.
Між ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" (постачальник) та Державним підприємством "Криворізька теплоцентраль", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (споживач) укладено договори постачання природного газу №4634/16-ТЕ-5 від 20.09.2016, №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016, №3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017, №3263/1718-БО-5 від 27.09.2017, №3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 з додатковими угодами до них.
За умовами вказаних договорів третя особа 1 зобов`язувалась поставити у 2016 – 2017 роках природній газ, а відповідач зобов`язався оплатити його на умовах цих договорів (п. 1.1. договорів).
ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” листом без дати та номера повернула ДП “Криворіжгаз” акти приймання-передачі природного газу за січень 2017 року у загальному обсязі 32       872,969 тис. куб. м., лютий 2017 у загальному обсязі 28009,685 тис. куб. м., листопад 2017 у загальному обсязі 20752,465 тис. куб. м., грудень 2017 у загальному обсязі 21809,359 тис. куб. м. без підписання та повідомила, що постачання газу не здійснювалось у зв`язку з відсутністю підтвердження планових обсягів (номінацій) природного газу на вказаний період (Т. 2, а.с. 110-137).
Аналогічні листи без дати та номеру третя особа 1 надавала відповідачу щодо повернення актів приймання-передачі природного газу за листопад 2017 року (Т. 2, а.с. 138-145).
Позивач вважаючи, що відповідач безпідставно спожив із газотранспортної системи природній газ у загальній кількості 103       444,478 тис. куб. м. який належав йому, звернувся до суду із даним позовом про зобов`язання повернути в натурі безпідставно набуте майно – природній газ в обсязі 103       444,478 тис. куб. м., а у випадку встановлення відсутності в особи такого майна – стягнути з останнього 691       271       862,01 грн. вартості безпідставно набутого майна – природного газу в обсязі 103       444,478  тис. куб. м.
Правові засади функціонування в Україні ринку природного газу визначені Законом України “Про ринок природного газу”.
З поміж встановлених у статті 3 Закону України “Про ринок природного газу” принципів, за якими функціонує ринок природного газу на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, є, зокрема, і такі:
- забезпечення високого рівня захисту прав та інтересів споживачів природного газу, у тому числі забезпечення першочергового інтересу безпеки постачання природного газу, зокрема, шляхом диверсифікації джерел надходження природного газу;
- вільної торгівлі природним газом та рівності суб`єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені;
- вільного вибору постачальника природного газу;
- невтручання держави у функціонування ринку природного газу, крім випадків, коли це необхідно для усунення вад ринку або забезпечення інших загальносуспільних інтересів, за умови що таке втручання здійснюється у мінімально достатній спосіб.
Частиною 1 статті 11 Закону України “Про ринок природного газу” передбачено, що з метою забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу на суб`єктів ринку природного газу у виключних випадках та на визначений строк можуть покладатися спеціальні обов`язки в обсязі та на умовах, визначених Кабінетом Міністрів України після консультацій із Секретаріатом Енергетичного Співтовариства. Такі обов`язки мають бути чітко визначеними, прозорими, недискримінаційними та заздалегідь не передбачати неможливість їх виконання. Такі обов`язки не повинні обмежувати постачальників, створених відповідно до законодавства інших держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у праві на здійснення постачання природного газу споживачам України. Такі обов`язки не можуть покладатися на споживачів.
Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 12 Закону України “Про ринок природного газу” постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Якість та інші фізико-хімічні характеристики природного газу визначаються згідно із встановленими стандартами та нормативно-правовими актами. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і  Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Споживач зобов`язаний, зокрема: 1) укласти договір про постачання природного газу; 2) забезпечувати своєчасну та повну оплату вартості природного газу згідно з умовами договорів; 3) не допускати несанкціонованого відбору природного газу; 4) забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників оператора газотранспортної системи, оператора газорозподільної системи до вузлів обліку природного газу та з метою встановлення вузлів обліку газу; 5) припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів (ч. 2 ст. 13 Закону України “Про ринок природного газу”).
Пунктом 1 розділу II Правил постачання природного газу, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2496, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за N1382/27827 (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин) (надалі Правила), підставою для постачання природного газу споживачу є: наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газорозподільної системи, договору розподілу природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГРМ, та присвоєння споживачу Оператором ГРМ персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача, об`єкт якого підключений до газотранспортної системи, договору транспортування природного газу, укладеного в установленому порядку між споживачем та Оператором ГТС, та присвоєння споживачу Оператором ГТС персонального ЕІС-коду як суб`єкту ринку природного газу; наявність у споживача укладеного з постачальником договору постачання природного газу та дотримання його умов; наявність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача; відсутність простроченої заборгованості споживача за поставлений природний газ перед діючим постачальником (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки взаєморозрахунків.
Згідно з абзацами 1-3 пункту 9 розділу II Правил, Постачальник забезпечує споживача необхідним підтвердженим обсягом природного газу на визначений договором період. За розрахункову одиницю поставленого природного газу приймається метр кубічний природного газу, приведений до стандартних умов і виражений в енергетичних одиницях. Підтверджені обсяги природного газу визначаються за правилами, встановленими Кодексом газотранспортної системи, та доводяться споживачу на умовах укладеного між постачальником та споживачем договору постачання природного газу.
Відповідно до абзацу 2 пункту 10 розділу II Правил, Споживач самостійно контролює власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу в розрахунковому періоді має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні заходи з боку постачальника, передбачені цим розділом та розділом VI цих Правил, у тому числі примусове обмеження (припинення) газопостачання.
Пунктом 13 розділу II Правил встановлено, що постачальник має право ініціювати/вживати заходів з припинення або обмеження в установленому порядку постачання природного газу споживачу, зокрема,                             в разі: проведення споживачем неповних або несвоєчасних розрахунків за договором; відмови від підписання акта приймання-передачі без відповідного письмового обґрунтування.
Відповідно до пункту 14 розділу II Правил, за необхідності здійснення заходів з обмеження або припинення газопостачання споживачу постачальник надсилає споживачу не менше ніж за три доби (для підприємств металургійної та хімічної промисловості - не менше ніж за 5 діб) до дати такого припинення повідомлення (з позначкою про вручення) про необхідність самостійно обмежити чи припинити газоспоживання з певного періоду (день, година тощо) та у визначений зі споживачем час має право опломбувати запірні пристрої споживача, за допомогою яких споживач самостійно обмежив чи припинив подачу газу на власні об`єкти. Повідомлення має бути складено відповідно до форми повідомлення, встановленої наказом Міністерства палива та енергетики України від 03 липня 2009 року №338, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 липня 2009 року за №703/16719, та містити підставу припинення, дату та час, коли споживачу необхідно самостійно обмежити чи припинити споживання природного газу. Постачальник має право здійснити заходи з обмеження чи припинення газопостачання споживачу через залучення до цих робіт оператора ГРМ/ГТС.
Кодекс газотранспортної системи, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року №2493 (в редакції чинній на дату виникнення спірних правовідносин), у пункті 5 глави 1 розділу І визначає такі терміни:
місячна номінація - це заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);
несанкціонований відбір природного газу - відбір природного газу: за відсутності по суб`єкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу;
підтверджений обсяг природного газу - обсяг (об`єм) природного газу споживача (у тому числі прямого споживача), погоджений оператором газотранспортної системи на відповідний розрахунковий період із ресурсу постачальника споживача, що включений до підтвердженої номінації цього постачальника.
Згідно з пунктом 1 глави 1 розділу X Кодексу газотранспортної системи оператор газотранспортної системи має право припинити транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадках, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу.
Кабінет Міністрів України постановою від 01.10.2015 №758 затвердив “Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період)” (надалі Положення), яким частково регулювались спірні правовідносини.
Підпунктом 4 пункту 3 Положення встановлено, що на публічне акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” покладено обов`язок постачати природний газ виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії за цінами, на умовах та у порядку, що визначені пунктами 15 - 17 цього Положення.
Пунктом 17 Положення передбачено, що на час виникнення спірних правовідносин були визначені такі умови постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії:
постачання природного газу ПАТ “НАК “Нафтогаз України” виробникам теплової енергії здійснюється на підставі договору, що враховує положення примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, який затверджується Кабінетом Міністрів України, та з дотриманням принципу недискримінації;
обов`язок, передбачений підпунктом 4 пункту 3 цього Положення, покладається на ПАТ “НАК “Нафтогаз України” на період до 1 квітня 2017 року за таких умов:
укладення виробником теплової енергії з ПАТ “НАК “Нафтогаз України” договору постачання природного газу відповідно до законодавства;
відсутність у виробника теплової енергії заборгованості перед ПАТ “НАК “Нафтогаз України” за використаний природний газ, або
відсутність у виробника теплової енергії заборгованості (без урахування штрафних санкцій) перед ПАТ “НАК “Нафтогаз України” за спожитий до 1 січня 2016 року природний газ за всіма укладеними з ПАТ “НАК “Нафтогаз України” договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо), а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ, або рівень розрахунків виробника теплової енергії станом на 25 число місяця, що передує місяцю постачання природного газу (без урахування штрафних санкцій), за всіма укладеними з ПАТ “НАК “Нафтогаз України” договорами постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо) становить не нижче 90 відсотків, або надання ПАТ “НАК “Нафтогаз України” та виконання виробником теплової енергії погодженого виконавчим органом ради графіка погашення заборгованості (рівними частинами до 01 січня 2021 року з розбивкою за всіма договорами з ПАТ “НАК “Нафтогаз України”), складеного на підставі довідки щодо заборгованості, наданої ПАТ “НАК “Нафтогаз України”, а також здійснення поточних розрахунків за використаний природний газ. Наявність графіка погашення заборгованості не змінює порядок розрахунків, установлений між постачальником та виробником теплової енергії у договорах постачання природного газу (купівлі-продажу, про закупівлю, відступлення права вимоги тощо).
05 жовтня 2016 року Кабінет Міністрів України розпорядженням №742-р “Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року” передбачив, що для забезпечення безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню публічному акціонерному товариству “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” та постачальникам природного газу до початку опалювального сезону 2016/17 року видати номінації теплогенеруючим і теплопостачальним організаціям відповідно до договорів, які укладені з ними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 2016 року №357 “Про затвердження Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії” та з дотриманням принципу недискримінації.
Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, як регулятор листом від 18.07.2018 №6367/16.3.2/7-18 роз`яснила, що у разі, якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб`єктів ринку природного газу зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб`єктів, крім несанкціонованого відбору (виключно у частині самовільного під`єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку, шляхом самовільного відновлення споживання природного газу) або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб`єктів природного газу. Отже, якщо за підсумками місяця по об`єкту виробника теплової енергії зафіксований певний обсяг споживання газу, такий обсяг незалежно від наявності чи відсутності номінації для забезпечення потреб виробників теплової енергії повинен відноситися на постачальника із спеціальними обов`язками, тобто на публічне акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”.
Між відповідачем як споживачем та третьою особою 1, як постачальником наявні укладені договори постачання природного газу №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016, №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016, №3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017, №3263/1718-БО-5 від 27.09.2017, №3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 з додатковими угодами до них.
Відсутність встановлених пунктом 17 Положення умов для покладення на ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” обов`язку постачати природний газ відповідачу для виробництва теплової енергії є обставинами, за яких третя особа 1 в силу цих договорів та згадуваних вище Положення та розпорядження Кабінету Міністрів України зобов`язане було виділити АТ “Криворізька теплоцентраль” відповідні номінації і поставляти йому природний газ у спірних періодах 2017 року. Однак ПАТ “НАК “Нафтогаз України” зобов`язання щодо виділення відповідачу відповідних номінацій на січень, лютий, листопад  та грудень 2017 року не виконало.
Споживання відповідачем у січні 2017 року 32       872,969 тис. куб. м., у лютому 2017 року – 28       009,685 тис. куб. м., у листопаді 2017 року – 20       752,465 тис. куб. м., у грудні 2017 року – 21       809,359 тис. куб. м. природного газу для виробництва теплової енергії відбулося не безпідставно, а на підставі договорів постачання природного газу №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016, №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016, №3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017, №3263/1718-БО-5 від 27.09.2017, №3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 з додатковими угодами до них (а.с.206-236, т.1) в межах передбачених цими Договорами обсягів постачання та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Також, факт споживання  ПАТ "Криворізька теплоцентраль" природного газу  встановлений у рішенні Господарського суду Дніпропетровської області від 04.05.2017 у справі 904/2650/17 та постанові Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.12.2017 у справі №904/9265/17 що набрала законної сили.
Крім того, факт споживання природного газу без виділення відповідачу відповідних номінацій на природний газ є наслідком порушення ПАТ “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України” своїх зобов`язань щодо виділення таких номінацій відповідачу, які (зобов`язання) виникли з вказаних договорів, Положення та розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 №742-р.
У даному випадку постачальником спожитого відповідачем у спірному опалювальному сезоні 2017 року природного газу у загальній кількості 103       444,478 тис. куб. м. необхідно вважати ПАТ “НАК “Нафтогаз України” незалежно від того, що останнім не підписано з відповідачем акти приймання-передачі природного газу за спірний період 2017, а відтак, зазначене спірне споживання природного газу не може бути кваліфіковане як несанкціонований відбір природного газу.
Особою, відповідальною за негативний баланс природного газу у позивача за у січні, лютому, листопаді та грудні 2017 року є не відповідач, а третя особа 1 -        публічне акціонерне товариство “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”.
Отже, доводи позивача-апелянта про безпідставне набуття відповідачем у січні, лютому, листопаді та грудні 2017 року природного газу позивача в кількості 103       444,478 тис. куб. м. не відповідають фактичним обставинам та вимогам чинного законодавства.
Аналогічної позиції у подібних правовідносинах дотримується і Верховний Суд у постанові від 15.05.2019 справа №925/1454/17.
Згідно з положеннями статті 1213 Цивільного кодексу України, зобов`язання повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі або відшкодувати його вартість є альтернативними.
Відповідно й вимоги щодо виконання цих зобов`язань можуть бути лише альтернативними.
Таким чином, пред`явлення позивачем у позові разом двох альтернативних вимог до відповідача: про зобов`язання повернути безпідставно набуте майно та про стягнення вартості такого майна не відповідає вимогам ст. 1213 Цивільного кодексу України, а задоволення вимог в повному обсязі призведе до подвійного стягнення з відповідача боргу, що не допускається.
При цьому, враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7, 11 до Конвенції, прийняття Закону України від 23.02.2006-IV (3477-15) “Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини”, суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.
Зокрема, Європейський суд з прав людини у справі “Проніна проти України” у рішенні від 18.07.2006 та у справі “Трофимчук проти України” у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Що ж стосується посилання апелянтів на невірно застосування ст.ст. ст.ст. 316, 319, 1212 ЦК України, ч. 3 ст. 12 Закону України “Про ринок природного газі”, п. 1 розділу 2 Правил постачання природного газу, ст. 238 ГПК України., то вони спростовуються матеріалами справи. 
За таких обставин справи, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що в задоволенні позовних вимог АТ “Укртрансгаз” слід відмовити.
З огляду на викладене, колегія Центрального апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2020 по справі №904/5164/19 винесене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржників.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -
                                                                
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2020 у справі №904/5164/19 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2020 у справі №904/5164/19– залишити без задоволення. 
Рішення  Господарського суду Дніпропетровської області від 02.03.2020 у справі №904/5164/19 – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 26.11.2020.

Головуючий суддя                                                                   О.В. Чус

Суддя                                                                                          І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                            І.М. Кощеєв