Постанова
Іменем України 
01 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 237/1513/16-к
провадження № 51-2470 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                          ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 березня 2020 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016050690000460 та № 12016050690000512, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Надеждінка Красноармійського району Донецької області, жителя           АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Мар?їнського районного суду Донецької області від 01 листопада         2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 2 ст. 309 КК України – до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. 
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим зараховано в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року та визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що віннавесні 2015 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, поблизу с. Курахове Мар?їнського району Донецької області знайшов набої калібру 5,45 мм у кількості      43 штуки, які в подальшому переніс до місця свого проживання, що на АДРЕСА_1 , та став зберігати без передбаченого законом дозволу до часу, коли їх було виявлено та вилучено працівниками поліції 18 квітня 2016 року в ході його особистого обшуку.
Крім того, ОСОБА_7 у червні 2015 року, точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України, перебуваючи на території домоволодіння  АДРЕСА_1 , незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 9,48 г, який було виявлено та вилучено працівниками поліції 27 квітня 2016 рокув ході його особистого обшуку.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 11 березня 2020 року апеляційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок Мар?їнського районного суду Донецької області від 01 листопада 2019 року – без зміни.
 
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі заступник прокурора Донецької області ОСОБА_6 ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через м`якість. На обґрунтування своїх вимог вказує, що оскільки ОСОБА_7 вчинив продовжувані злочини, які розпочаті до, а закінчені та виявлені вже після постановлення вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року і до повного відбуття ним покарання за вказаним вироком, а тому місцевий суд, визначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, мав застосувати вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та призначити покарання шляхом повного або часткового складання покарань за новим вироком та попереднім вироком. Залишаючи вирок місцевого суду без зміни, апеляційний суд вказаних порушень не усунув, переконливих й вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора не надав та безпідставно залишив таку скаргу без задоволення, чим порушив вимоги статей 370, 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження 
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 , просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається зі змісту вироку, місцевий суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановивши обставини вчинення злочинів та їх наслідки.
У касаційній скарзі прокурор вказує про неправильне застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, зазначає, що, постановляючи вирок та призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, місцевий суд повинен був застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України та не мав підстав для застосування ч. 4 ст. 70 КК України. Апеляційний суд у свою чергу вказаних порушень місцевого суду не усунув.
Колегія суддів часткового погоджується з такими доводами касаційної скарги прокурора з огляду на наступне.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70,                   ч. 1 ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
При цьому відповідно до встановлених судом фактичних обставин у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 навесні 2015 року знайшов набої калібру 5,45 мм у кількості 43 штуки, які в подальшому переніс до місця свого проживання та став зберігати без передбаченого законом дозволу до часу їх виявлення та вилучення 18 квітня 2016 року працівниками поліції в ході його особистого обшуку.
Крім того, ОСОБА_7 у червні 2015 року незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який було виявлено та вилучено 27 квітня 2016 рокупрацівниками поліції в ході його особистого обшуку.
Так, носіння, зберігання, придбання бойових припасів без передбаченого законом дозволу (ст. 263 КК України), а також незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичного засобу (ст. 309 КК України) є триваючими злочинами, які характеризуються безперервним здійсненням протягом визначеного часу злочинного діяння, об`єктивна сторона якого розтягнута в часі. Такі триваючі злочини вважаються закінченими у момент їх виявлення, а також примусового або добровільного припинення.
Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов неправильного висновку під час призначення ОСОБА_7 остаточного покарання із застосуванням положень               ч. 4 ст. 70 України, оскільки інкриміновані йому злочини, які є триваючими та вважаються закінченими в момент їх виявлення чи припинення, вчинені після постановлення вироку Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року.
Вирок суду першої інстанції прокурором оскаржено в апеляційному порядку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. У своїй апеляційній скарзі прокурор ставив питання про скасування вироку суду та ухвалення нового вироку, яким призначити ОСОБА_7 покарання на підставі            ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, а потім із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України визначити остаточне покарання за сукупністю вироків.
Як передбачено вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відмовляючи в задоволенні апеляційних вимог прокурора, апеляційний суд правильно аргументував свою позицію, що ОСОБА_7 на момент вчинення злочинів покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року ще не почав відбувати, а на час постановлення вироку у цьому кримінальному провадженні вже повністю відбув покарання за вищевказаним вироком, а тому в даному випадку немає правових підстав для застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України.
Разом з тим, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, апеляційний суд дійшов неправильного висновку, що за обставин, зазначених вище, місцевий суд обґрунтовано застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначив          ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Як встановлено в ході касаційного розгляду, покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року засуджений ОСОБА_7 фактично почав відбувати 08 липня 2016 року, тобто вже після вчинення злочинів у даному кримінальному провадженні (18 квітня 2016 року та 27 квітня 2016 року).
Крім того, ухвалою Селидівського міського суду Донецької області від 03 квітня    2018 року задоволено подання адміністрації ДУ «Селидівська виправна колонія №82» й спостережної комісії при Селидівській міській раді та ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково від відбування покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року на строк 9 місяців         5 днів.
Будь-яких відомостей, що ОСОБА_7 вчинив новий злочин у період умовно-дострокового звільнення або після цього, матеріали провадження не містять.
За таких обставин, оскільки на час постановлення оскаржуваного вироку                   (01 листопада 2019 року) ОСОБА_7 повністю відбув покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року, а тому відсутні підстави для застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України та призначення йому остаточного покарання за сукупністю вироків, про що вказує прокурор у своїй касаційній скарзі.
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, зокрема безпідставно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Положення ч. 2 ст. 428 КПК України передбачають, що при вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на викладене касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду на підставі              п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України – зміні.
Разом із тим відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Як убачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України, а саме за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 310 КК України.
Вимоги ч. 1 ст. 5 КК України передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив у дію з 01 липня 2020 року, внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 КК України».
З огляду на зазначене колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) як незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту та призначити покарання за цей злочин у межах санкції частини першої цієї статті.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника прокурора Донецької області ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Мар?їнського районного суду Донецької області від 01 листопада 2019 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 11 березня 2020 року змінити.
Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду посилання про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі               ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та про зарахування в строк відбування покарання частково відбутого покарання за вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 10 грудня 2015 року.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                         ОСОБА_3