ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

05 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/14170/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Божко Л.А. (доповідач),
                               суддів:  Лукманової О.М., Дурасової Ю.В.,     
за участю секретаря судового засідання Новошицької О.О. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро апеляційну скаргу представника позивача  - кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 – адвоката Герасимчука С.   на  рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 02.11.2020 р. (суддя Юрков Е.О.)  по справі за позовом кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області, третя особа кандидат на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 , про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування постанови та протоколу, зобов`язання вчинити певні дії
в с т а н о в и В:
31.10.2020 р. кандидат на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 звернулася  до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, що в подальшому уточнювала, до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області, третя особа кандидат на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_2 про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування постанови та протоколу, де просила:
- визнати протиправним та скасувати протокол  Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області № 120731 від 30.10.2020 р. (13.05) про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області (місцеві вибори 25.10.2020);
- визнати протиправною та скасувати постанову Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області № 142 від 30.10.2020 р. «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 120731 недійсним» (13.05) за результатами повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області (місцеві вибори 25.10.2020).
02.11.2020 р. на позовну заяву кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1  Марганецькою міською територіальною виборчою комісією Нікопольського району Дніпропетровської області подано відзив, де   просили в задоволенні позовних вимог відмовити.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 р.  в задоволенні позову – відмовлено.
Рішення  суду мотивоване тим, що відповідачем доведено правомірність та обгрунтованість винесених постанови та протоколу, в зв`язку з чим, виходячи зі змісту позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, позов не підлягає задоволенню. 
Не погодившись з прийнятим рішенням, представник позивача  - кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 – адвокат Герасимчук С. подав апеляційну скаргу, де просив скасувати  рішення  Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 02.11.2020 р., ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Апеляційна скарга обгрунтована тим, що суд першої інстанції на приведені в позові факти неправильного застосування норм матеріального права, а саме, не застосування закону, який підлягав застосуванню, жодної уваги не звернув, належної оцінки не надав, та зроблений невірний висновок про те, що Територіальна виборча комісія має право прийняти рішення «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 120731 недійсним», яке є незаконним, що в свою чергу привело до неправильного вирішення справи по суті.
В судовому засіданні апеляційної інстанції  позивач та представник позивача просили задовольнити апеляційну скаргу, представник третьої особи проти задоволення апеляційної скарги заперечував, представник відповідача до суду не з`явився, про дату слухання справи повідомлений належним чином.
За клопотанням представника позивача в судовому засіданні допитаний експерт в галузі права ОСОБА_3 , який пояснив, що за відсутності списків виборців згідно п.1 ч.1 ст. 252 ВК України  з врахуванням наданих дільничною виборчою комісією протоколу, бюлетенів, контрольних талонів можливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців.
Крім того, за клопотанням представника позивача в судовому засіданні оглянуто відеозаписи підрахунку  Марганецькою міською територіальною виборчою комісією Нікопольського району Дніпропетровської області  виборчих бюлетенів, та корешків до бюлетенів, але дані відеозаписи суд не бере до уваги, оскільки не є належними доказами.
Дослідивши матеріали справи, докази по справі, та вислухавши позивача, представників позивача та третьої особи, суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги в зв`язку з наступним.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 є суб`єктом виборчого процесу, зареєстрована кандидатом на посаду міського голови Марганецької міської ради від політичної партії «Пропозиція», що підтверджено посвідченням № 143 від 28.09.2020 р.
Також встановлено, що 28.10.2020 р. Марганецька міська територіальна виборча комісія Нікопольського району Дніпропетровської області прийняла постанову № 138 «Про проведення повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці № 120731 на місцевих виборах 25.10.2020 р.», враховуючи  факти, вказані в скаргах  кандидата в депутати Марганецької міської ради ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про  порушення в діях дільничної виборчої комісії з місцевих виборів 25.10.2020 р. на виборчій дільниці № 120731 вимог Виборчого кодексу України при проведенні підрахунку голосів виборців, порушення транспортування виборчої документації, розбіжності між цифрами у протоколі та кількості бюлетенів,  протоколи ДВК не засвідчені печаткою комісії, а цифри у протоколі не співпадають з даними бюлетенями, та бюлетені упаковані не належним чином, що ставить під сумнів результати підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці № 120731, постановили: провести повторний підрахунок голосів виборців з виборів Марганецького міського голови на виборчій дільниці № 120731.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 р. по справі №160/13850/20  в задоволенні позовних вимог кандидата на посаду Марганецького міського голови ОСОБА_1 до Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області про визнання протиправними дій Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області щодо прийняття рішень, зокрема, від 28.10.2020 р. «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120731, а також визнання протиправним та скасування рішення Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області від 28.10.2020 р. «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120731» -  відмовлено. 
Ухвалою Третього апеляційного адміністративного суду від 02.11.2020 р.  апеляційну скаргу  на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 р. – повернуто заявнику, та ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду від 03.11.2020 р. та від 04.11.2020 р.   апеляційну скаргу на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 р. – залишено без розгляду.
Таким чином судом встановлено, що Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.10.2020 р. на момент розгляду справи  набуло законної сили, а відповідно, постанова Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області від 28.10.2020 р. «Про проведення повторного підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120731»  є чинною.
Крім того, статтею  254 Виборчого кодексу України передбачено, що «…12. Повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці у відповідному виборчому окрузі з відповідних місцевих виборів здійснюється територіальною виборчою комісією після розгляду і прийняття протоколів та інших документів від усіх дільничних виборчих комісій. У повторному підрахунку територіальною виборчою комісією голосів виборців на виборчій дільниці мають право брати участь усі члени цієї дільничної виборчої комісії і можуть бути присутніми кандидати в депутати, кандидати на посаду сільського, селищного, міського голови, їх довірені особи, уповноважені особи організацій партій, офіційні спостерігачі на відповідних місцевих виборах.
Повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів здійснюється членами територіальної виборчої комісії в порядку, визначеному Центральною виборчою комісією з урахуванням положень статті 250 цього Кодексу.
13. Територіальна виборча комісія за результатами повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці складає протокол про повторний підрахунок голосів виборців на відповідній виборчій дільниці за формою, встановленою Центральною виборчою комісією. Протокол про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці може виготовлятися за допомогою технічних засобів».
З матеріалів справи слідує, що  до Марганецької міської територіальної виборчої комісії надійшов протокол дільничної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій  дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області від 26.10.2020 р., де зазначено:
1)кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничною виборчою комісією – 2018;
2)кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничною виборчою комісією – 1361;
3)кількість виборців, включених до списку виборців на виборчій дільниці – 1998;
4)кількість виборців, внесених на виборчій дільниці до витягу із списку виборців для голосування за місцем перебування – 31;
5)кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені у приміщенні для голосування – 641;
6)кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені за місцем перебування – 16;
7)загальна кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені - 657;
8)кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню – 0;
9)кількість виборців, які взяли участь у голоуванні на виборчій дільниці – 657;
10)кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними – 22.
З матеріалів справи слідує, що  29.10.2020 р. Марганецькою міською територіальною виборчою комісією  проводився повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області.
Згідно акту про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів м. Марганець від 30.10.2020 р. (10.50), складеного Марганецькою міською територіальною виборчою комісією Нікопольського району Дніпропетровської області встановлено, що під час проведення 29.10.2020 р.  повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області в зв`язку з наявністю скарг, що підтверджені відповідними актами, складеними кандидатами у депутати Марганецької міської ради Нікопольського району Дніпропетровської області про порушення вимог Виборчого Кодексу України під час голосування та підрахунку голосів на виборчій дільниці № 120731, виявлено:
- 10 погашених виборчих бюлетенів, яких було більше, чим виборчих бюлетенів, отриманих ДВК від ТВК та більш, чим кількість корешків фактично використаних виборчих бюлетенів при видачі виборцям, при чому кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування на перших місцевих виборах 25.10.2020 р. на виборчій дільниці № 120731,та  кількість виборців, які прийняли участь в голосуванні не співпадає на 1 бюлетень більше;
- на деяких контрольних талонах немає підписів виборців,  членів ДВК, які видавали виборчі бюлетені та прізвища, а на одному бюлетені відсутня печатка;
- факт нищення списку виборців, оскільки під час розпечатування конверту, документи, а саме: список виборців у ньому були пропитані рідиною невстановленого характеру, що унеможливило роботу з ними.
Як слідує з матеріалів справи в справі відсутні докази надіслання Марганецькій міській територіальній виборчій комісії Нікопольського району Дніпропетровської області пошкодженого списку виборців, а  відповідно ч.11 ст. 254 Виборчого кодексу України «Протоколи про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці та запечатані пакети з іншими виборчими документами дільничної виборчої комісії до проведення відповідного повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці територіальною виборчою комісією зберігаються у приміщенні, де відбувається засідання територіальної виборчої комісії», в зв`язку з чим доступ до таких документів є обмеженим і територіальна виборча комісія відповідальна за їх зберігання.
Акт про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів м. Марганець від 30.10.2020 р. (10.50), складений Марганецькою міською територіальною виборчою комісією Нікопольського району Дніпропетровської області підписаний всіма членами  виборчої комісії без зауважень.
Судом встановлено, що враховуючи виявлені порушення, Марганецька міська територіальна виборча комісія Нікопольського району Дніпропетровської області дійшла висновку, що за наявністю зазначених порушень перевірити відповідність вимог п. 1 ч.1 ст. 252 Виборчого кодексу України щодо голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз – неможливо, оскільки внаслідок таких порушень неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, які отримали виборчі бюлетені для голосування в межах виборчої дільниці № 120731 перших місцевих виборах міських голів Марганецької міської ради 25.10.2020 р. на виборчій дільниці № 120731. 
Крім того,  30.10.2020  р. (13.05) Марганецька міська територіальна виборча комісія Нікопольського району Дніпропетровської області прийняла постанову № 142 «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 12071 недійсним», де відповідно п. 3 ч.1,3,4 і 5 ст. 252 Виборчого  кодексу України, на підставі акту про виявлення порушень під час повторного підрахунку голосів, що перевищує кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів, а також знищення документації, яка може свідчити про факти голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз дільнична виборча комісія виборчої дільниці № 120731 постановила:
1.Визнати голосування на перших місцевих виборах міського голови м. Марганця Нікопольського району Дніпропетровської області, депутатів Марганецької міської ради, Нікопольської районної ради та Дніпропетровської обласної ради 25.10.2020 р. на виборчій дільниці № 120731 недійсним;
2.Скласти протокол територіальної виборчої комісії про підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 120731, поданих за територіальні виборчі списки кандидатів на посаду міського голови м. Марганець Нікопольського району Дніпропетровської області, депутатів Марганецької міської ради, Нікопольської районної ради та Дніпропетровської обласної ради, до ч.3 ст. 252 Виборчого Кодексу України.
Так, статтею  252 Виборчого кодексу України передбачено, що « 1. Дільнична виборча комісія може визнати голосування на виборчій дільниці недійсним у разі встановлення нею порушень вимог цього Кодексу, внаслідок яких неможливо достовірно встановити результати волевиявлення виборців, лише за таких обставин:
1) випадків незаконного голосування (заповнення, опускання виборчого бюлетеня до виборчої скриньки за виборця іншою особою, крім випадків, передбачених частинами п`ятою, десятою статті 248 цього Кодексу; голосування особами, які не мають права голосу на відповідних виборах; голосування особами, які не включені до списку виборців на виборчій дільниці або включені до нього безпідставно; голосування особою більше ніж один раз) у кількості, що перевищує 5 відсотків кількості виборців, які отримали виборчі бюлетені на виборчій дільниці з відповідних місцевих виборів…».
Як вбачається з матеріалів справи,  за результатами повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області 30.10.2020 р. в 13.05 згідно п.3 частини 5, частин  12-14 ст. 254 Виборчого кодексу України  відповідачем складений спірний протокол   про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області, де зазначено:
1)кількість виборчих бюлетенів, одержаних дільничною виборчою комісією – 2018;
2)кількість невикористаних виборчих бюлетенів, погашених дільничною виборчою комісією – 1361;
3)кількість виборців, включених до списку виборців на виборчій дільниці – 1998;
4)кількість виборців, внесених на виборчій дільниці до витягу із списку виборців для голосування за місцем перебування – 31;
5)кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені у приміщенні для голосування – 641;
6)кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені за місцем перебування – 16;
7)загальна кількість виборців, які отримали виборчі бюлетені - 657;
8)кількість виборчих бюлетенів, що не підлягають врахуванню – 0;
9)кількість виборців, які взяли участь у голосуванні на виборчій дільниці –  ;
10)кількість виборчих бюлетенів, визнаних недійсними –.
Аналізуючи даний протокол, судом встановлено, що  під час повторного підрахунку голосів виборців на виборчій дільниці № 120731,  відповідачем    в пунктах з 1 по 7 вказані ті ж дані, що і в протоколі  дільничної виборчої комісії № 120731, та за наявності таких даних, відповідно  ст. 252 Виборчого Кодексу України у відповідача  була можливість достовірно встановити результати волевиявлення виборців  і підстави для визнання голосування на виборчій дільниці № 120731 недійсним були відсутні, а тому  висновок Марганецька міська територіальна виборча комісії щодо неможливості  достовірно встановити результати волевиявлення виборців є припущенням, не підтвердженим належним чином. 
Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог, оскільки відповідачем, всупереч ч.2 ст. 77 КАС України, не доведено правомірність своїх рішень. 
Крім того,  судом встановлено, що представник позивача при подачі апеляційної скарги не сплатив судовий збір, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне стягнути з Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області  за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державної судової адміністрації України судовий збір в розмірі 2522,40 грн.
Керуючись статтями   315,317,321,322 КАС України, суд –
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника позивача  - кандидата на посаду Марганецького міського голови Жадько Олени Анатоліївни – адвоката Герасимчука С. – задовольнити.
Рішення Дніпропетровського  окружного адміністративного суду від 02.11.2020 р. -  скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позовних вимог.
Визнати протиправним та скасувати протокол  Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області № 120731 від 30.10.2020 р.  про повторний підрахунок голосів виборців на виборчій дільниці № 120731 з виборів Марганецького міського голови Нікопольського району Дніпропетровської області.
Визнати протиправною та скасувати постанову Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області № 142 від 30.10.2020 р. «Про визнання голосування на перших місцевих виборах міських голів на дільниці № 120731 недійсним».
Стягнути з Марганецької міської територіальної виборчої комісії Нікопольського району Дніпропетровської області  за рахунок бюджетних асигнувань на користь Державної судової адміністрації України судовий збір в розмірі 2522,40 грн.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий - суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова 

                               суддя                                                                      Ю. В. Дурасова