Постанова
Іменем України
 
25 листопада 2020 року
м. Київ
справа № 645/1437/16-к
провадження № 51-3848км20
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12015220460000747, за обвинуваченням  
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06 листопада 2018 року засуджено:
ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.   
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю три роки з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
ОСОБА_7  за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26 серпня 2011 року у виді 3 років позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання  ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня фактичного затримання, а саме з 03 лютого 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 03 лютого 2016 року по 06 листопада 2018 року за цим вироком та з 28 жовтня 2008 року по 05 серпня 2010 року за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26 серпня  2011 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_7 , перевищує призначене йому покарання, а тому ОСОБА_7 звільнено від призначеного судом покарання за вказаним вироком.
ОСОБА_8  за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Строк відбування покарання  ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня фактичного затримання, а саме з 03 лютого 2016 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 03 лютого 2016 року до 06 листопада 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У зв`язку з тим, що строк попереднього ув`язнення, відбутий ОСОБА_8 , перевищує призначене йому покарання, а тому ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом покарання за вказаним вироком.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28 травня 2020 року апеляційна скарга прокурора задоволена частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено.
Виключено з вироку посилання на застосування ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) при зарахуванні в строк відбування покарання 
ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 26 серпня 2011 року з 28 жовтня 2008 року по 05 серпня 2010 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, постановлено зарахувати його з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 06 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасовано, кримінальне провадження на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку зі смертю обвинуваченого.
В іншій частині вирок залишено без змін.
Зазначені вирок та ухвала щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в касаційному порядку не оскаржуються. 
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що:
в період з 27 березня до 31 травня 2015 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , згідно з угодженим планом та розподілом ролей, в м. Харкові та 
с. Іванівка Чугуївського району Харківської області, незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ-2115, реєстраційний номер НОМЕР_1 , чим спричинилипотерпілому  ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 111 452,62 грн; автомобілем ВАЗ 21043,реєстраційний номер НОМЕР_2 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 33 177,87 грн; автомобілем ВАЗ-21154, реєстраційний номер НОМЕР_3 , чим спричинили потерпілому    ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 81 016,32 грн; автомобілем ВАЗ-2114, реєстраційний номер НОМЕР_4 , чим спричинили потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 101 894,47 грн;
в ніч з 15 на 16 листопада 2015 року, точного часу досудовим розслідування не встановлено, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та 
ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, відповідно до розподілених ролей проникли до магазину по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали майно на загальну суму 12 778,5 грн, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд;
11 грудня 2015 року, близько 00 год 10 хв., за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, відповідно до розподілених ролей проникли до магазину «Продуктовий» на вул. Первомайська в с. ГрушиноПервомайського району Харківської області, звідки таємно викрали майно на загальну суму 2 307,76 грн, чим заподіяли потерпілій ОСОБА_14  матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд;
11 грудня 2015 року, близько 02 год 30 хв., за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_7 та  ОСОБА_8 , умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, відповідно до розподілених ролей проникли до магазину «Класик» на вул. Гуторова, 6 в с. БільшовикПервомайського району Харківської області, звідки таємно викрали майно на загальну суму 995,13 грн, чим заподіяли потерпілій  ОСОБА_15  матеріальну шкоду на вказану суму, після чого з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своєї вимоги зазначає щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Вважає, що всупереч вимогам ст. 419 КПК України, апеляційний суд не взяв до уваги та не надав належної оцінки доводам прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання з урахуванням тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, їх кількості, обставин, за яких вони були вчинені, розміру заподіяної матеріальної шкоди, яка в повному обсязі потерпілим не відшкодована, даним щодо особи обвинуваченого.  
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав. 
Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Правильність встановлених фактичних обставин кримінальних правопорушень, доведеність винуватості та юридична кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 та 
ч. 2 ст. 289 КК України у касаційній скарзі прокурора не заперечується.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 
Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими злочинами.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_16 покарання, врахував дані про особу засудженого, який позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, працює, раніше не судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину,відсутність обставин, що обтяжують покарання. 
Так, звільняючи ОСОБА_6  від відбування покарання з випробуванням, яке остаточно призначено за сукупністю злочинів, суд належним чином не вмотивував, у зв`язку з чим дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, лише зазначивши щодо врахування його віку (18 років) на момент вчинення злочинів та мінімальної участі у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.
Погодившись із висновком суду першої інстанції про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки доводам прокурора в апеляційній скарзі про допущені судом першої інстанції порушення. Так, вказавши дані щодо особи ОСОБА_6 , який є не судимим, визнав вину, щиро розкаявся та не переховувався від органів досудового розслідування та суду, апеляційний суд залишив поза увагою вчинення ним семи епізодів тяжких злочинів, санкція яких передбачає максимальне покарання у виді позбавлення волі на строк до 8 років із конфіскацією майна. Крім того, кримінальні правопорушення вчинено за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до приватних приміщень потерпілих, заподіяна матеріальна шкода за їх наслідками в повному обсязі не відшкодована.     
Таким чином, в порушення вимог ст. 419 КПК України, суд апеляційної інстанції на спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо ОСОБА_16 належним чином свого рішення не вмотивував, у зв`язку з чим дійшов до безпідставного висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, чим допустив неправильне застосування положень ст. 75 КК України.
Отже, під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 75 КК України, що призвело до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, що у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України є підставами для скасування судового рішення. 
З урахуванням викладеного, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог кримінального процесуального закону і прийняти законне та обґрунтоване рішення. 
У разі підтвердження обсягу обвинувачення, за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання та можуть вплинути на його призначення, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити. 
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 28 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.  
В іншій частині судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                                       ОСОБА_3