УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №2-994/11 Головуючий у 1-й інст. Слюсарчук Н. Ф. 
Категорія 84 Доповідач Галацевич О. М. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого - судді Галацевич О.М.,                
суддів:                  Григорусь Н.Й., Микитюк О.Ю.,
з участю секретаря судового засідання Гарбузюк Ю.І.                
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі справу №2-994/11 за скаргою ОСОБА_1 на дії приватних виконавців виконавчого округу Житомирської області у ВП №57541446 у справі за позовом Акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» до ОСОБА_1 про дострокове розірвання договору та стягнення заборгованості,
за апеляційними скаргами Акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» та приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкової Євгенії Олегівни,
на ухвалу Богунського районного суду м. Житомира, постановлену 21 травня 2020 року суддею Слюсарчук Н.Ф. у м. Житомирі, повний текст ухвали складено 21 травня 2020 року,

в с т а н о в и в :

У лютому 2020 року ОСОБА_2 , який діє в інтересах  ОСОБА_1 , звернувся до суду зі скаргою (а.с. 44-46 т. 1), у якій просив: поновити строк на оскарження постанови про опис та арешт майна боржника від 14 листопада 2018 року №57541446; визнати протиправною та скасувати вказану постанову; визнати протиправними дії приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Ковальського М.Р. (далі - приватний виконавець Ковальський М.Р.) щодо передачі на реалізацію житлового будинку загальною площею 65,3 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в рамках виконавчого провадження; зобов`язати приватного виконавця виконавчого округу Житомирської області Волкову Є.О. (далі - приватний виконавець Волкова Є.О.) не здійснювати примусову реалізацію житлового будинку загальною площею 65,3 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в рамках виконавчого провадження до моменту закінчення мораторію.
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 21 травня 2020 року поновлено ОСОБА_1 строк на оскарження постанови про опис та арешт майна боржника від 14.11.2018 № 57541446. Скаргу ОСОБА_1 на дії приватних виконавців виконавчого округу Житомирської області у ВП №57541446 задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову про опис та арешт майна боржника від 14.11.2018 ВП № 57541446. Визнано протиправними дії приватного виконавця Ковальського М.Р. щодо передачі на реалізацію житлового будинку загальною площею 65,36 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в рамках виконавчого провадження №57541446. Зобов`язано приватного виконавця Волкову Є.О. не здійснювати примусову реалізацію житлового будинку загальною площею 65,3кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в рамках виконавчого провадження №57541446 до моменту закінчення мораторію. 
В апеляційній скарзі представник Акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» (далі - Банк) (а.с. 163-164 т.1), посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_1 .
Вважає, що приватний виконавець при здійсненні виконавчих дій з виконання рішення суду діяв в межах наданих йому повноважень та у відповідності до вимог чинного законодавства. До 10.01.2020 виконавчі дії здійснювались приватним виконавцем Ковальським М.Р., яким встановлено, що боржник проживає у США, інколи до будинку приходить його мати, що відображено у відповідному акті. Також вказав, що ОСОБА_3 , який зазначений як понятий під час вчинення виконавчих дій з опису та арешту майна боржника, не мав особистої зацікавленості у проведенні виконавчих дій, не пов`язаний з приватним виконавцем Ковальським М.Р. та іншими учасниками виконавчого провадження родинними зв`язками. Також вважає, що суд дійшов помилкового висновку про застосування до спірних правовідносин Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», оскільки як встановлено приватним виконавцем у акті від 05.12.2019 боржник ОСОБА_1 не проживає тривалий час у будинку, перебуває у Сполучених Штатах Америки та не надав доказів, що спірний будинок ним використовується як місце його постійного проживання. Окрім того, вказав на порушення судом ст. 128 ЦПК України щодо належного повідомлення представника Банку про судове засідання. Також зазначив про поважність причин неподання доказу, зокрема акту приватного виконавця від 05.12.2019, які зумовлені запровадженням на території України карантинних заходів. 
В апеляційній скарзі приватний виконавець Волкова Є.О. (а.с. 137-141 т.1), посилаючись на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове - про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_1 .
На її думку, суд за наявності її клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з встановленням на території України карантинних заходів та необхідністю подати в наступне судове засідання докази, безпідставно розглянув справу без її участі та не дослідив матеріали виконавчого провадження з метою з`ясування обставин справи та ухвалення об`єктивного рішення. Також зазначила, що постанова про опис та арешт майна боржника від 14.11.2019, винесена приватним виконавцем Ковальським М.Р., була направлена боржнику рекомендованою пріоритетною кореспонденцією. Приватний виконавець Ковальський М.Р. особисто у день винесення постанови про опис та арешт майна боржника здійснив виїзд за адресою місцезнаходження житлового будинку № 12 по вул. Героїв Пожежних у м.Житомирі. До опису майна ним були залучені зберігач майна та два поняті, інформація про яких міститься у постанові про опис та арешт боржника. Станом на 14.11.2019 ОСОБА_3 не мав жодних родинних відносин із учасниками виконавчого провадження, якими були приватний виконавець Ковальський М.Р., ОСОБА_5 , АТ «Райфайзен банк Аваль» та не перебував у трудових відносинах з нею. 11.02.2020 виконавче провадження передано Ковальським М.Р. їй, оскільки останній зупинив діяльність приватного виконавця. ОСОБА_3 став помічником приватного виконавця з 13.02.2020. Окрім цього, ОСОБА_1 22.08.2015 виїхав до Сполучених Штатів Америки та станом на 09.06.2020 не в`їжджав на територію України, тобто боржник більше чотирьох років постійно проживає за кордоном, а будинок АДРЕСА_1 не використовується ним, як постійне місце проживання і згідно вимог чинного законодавства не може вважатися таким. Вважає, що вказаних обставин суд першої інстанції не врахував та дійшов помилкового висновку про задоволення скарги. 
У відзиві представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 просив залишити апеляційні скарги Банку та приватного виконавця Волкової Є.О. без задоволення, посилаючись на їх безпідставність. Вказав, що його довіритель зареєстрований у спірному будинку, тому це житло використовується як місце постійного проживання. Вважає помилковим посилання приватного виконавця у апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 462/5276/16-ц, оскільки остання ухвалена за інших фактичних обставин справи. Натомість послався на постанову Верховного Суду від 04.09.2019 у справі №355/1674/14-ц у тотожних правовідносинах, де Верховний Суд погодився з висновком суду апеляційної інстанції про те, що скаржник зареєстрований у спірній квартирі, а отже квартира за вказаною адресою використовується як постійне місце проживання позичальника. Вважає наданий суду акт державного виконавця від 05.12.2019 недопустимим доказом, оскільки він ґрунтується на переказі чужих слів. Також, вважає, що апеляційним судом не може бути прийнятий як доказ лист державної прикордонної служби України від 09.08.2020, адже такий доказ не було надано суду першої інстанції і особа, яка подала апеляційну скаргу, не ставить питання про визнання поважними причин неподання таких доказів. Також вказав, що неявка виконавців, які подавали клопотання про відкладення судових засідань, не перешкоджала розгляду справи. 
Представник Банку надіслав заяву від 06.08.2020 про розгляд справи у його відсутність, апеляційні скарги Банку та приватного виконавця Волкової Є.О. просив задовольнити.
Заслухавши пояснення представника приватного виконавця - Волкової Є.О., перевіривши законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне. 
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що згідно кредитного договору 014/9690/82/114528 від 26.07.2007 ОСОБА_1 отримав у Банку кредит в іноземній валюті на споживчі цілі (а.с.10-12 т.1).
Належний позичальнику на праві власності житловий будинок загальною площею 65,3 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , передано ним в іпотеку Банку згідно договору іпотеки від 26.07.2007 (а.с.72-73 т.1). 
Заочним рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 31.01.2011 у справі №2-994/11 стягнуто з ОСОБА_1 на користь Банку заборгованість по кредиту в сумі 789598,69 грн, по відсоткам в сумі 38325,28 грн, пені за прострочення тілу кредиту в сумі 35000 грн, пені за прострочення відсотків по кредиту в сумі 10000грн, а всього 872923,97 грн (а.с.31-32 т.1).
На підставі виконавчого листа №2-994/11 від 24.03.2011, виданого Богунським районним судом м. Житомира, 27.10.2018 приватним виконавцем Ковальським М.Р. відкрито виконавче провадження №57541446 (а.с. 49 т.1).
Останнім 14.11.2018 описано та арештовано житловий будинок загальною площею 65,3 кв.м, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , належний ОСОБА_1 , що підтверджується відповідною постановою (а.с.50-51 т.1). В якості понятих у постанові про опис та арешт майна боржника від 14.11.2018 зазначений, у тому числі ОСОБА_3 
10.01.2020 приватним виконавцем Ковальським М.Р. зроблено заявку на публікацію в СЕТАМ описаного та арештованого майна боржника ОСОБА_1 в рамках даного виконавчого провадження. З продажу вказаного будинку призначалися електронні торги, про що свідчать роздруківки з веб сайту СЕТАМ (а.с.53-58, 122, 123 т.1).
Згідно Постанови про передачу виконавчого провадження від 22.01.2020 виконавчий лист №2-994/11 від 24.03.2011 передано приватному виконавцю Волковій Є.О. (а.с.59 т.1).
       Обґрунтовуючи скаргу, представник ОСОБА_1 - ОСОБА_2 зазначив, що постанова від 14.11.2018 про опис та арешт майна боржника, яким є його довіритель, не містить підпису понятого ОСОБА_3 . Окрім того, у боржника є сумніви щодо незаінтересованості цього понятого. Також, вказував на те, що 22.01.2020 виконавче провадження передано на виконання приватному виконавцю Волковій Є.О. , а будинок, належний боржнику, який був описаний та арештований приватним виконавцем Ковальським М.Р., незаконно виставлений на електронні торги, оскільки є єдиним місцем проживання ОСОБА_1 , у зв`язку з чим на таке житло поширюється дія Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті». 
       Ухвалюючи оскаржуване судове рішення про визнання протиправною та скасування постанови про опис та арешт майна боржника від 14.11.2018, суд першої інстанції виходив з того, що остання не відповідає вимогам закону, оскільки не містить підпису понятого ОСОБА_3 . Постановляючи оскаржувану ухвалу у частині визнання протиправними дій приватного виконавця Ковальського М.Р. щодо передачі на реалізацію житлового будинку загальною площею 65,36 кв.м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 в рамках виконавчого провадження №57541446 та зобов`язання приватного виконавця Волкову Є.О. не здійснювати примусову реалізацію цього майна в рамках виконавчого провадження №57541446 до моменту закінчення мораторію, суд першої інстанції виходив з того, що даний будинок є постійним місцем проживання боржника, а тому згідно із Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» таке майно боржника не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) під час дії мораторію.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.
Згідно з частинами першою, другою статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний: здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом; надавати сторонам виконавчого провадження, їхнім представникам та прокурору як учаснику виконавчого провадження можливість ознайомитися з матеріалами виконавчого провадження; розглядати в установлені законом строки заяви сторін, інших учасників виконавчого провадження та їхні клопотання; заявляти в установленому порядку про самовідвід за наявності обставин, передбачених цим Законом; роз`яснювати сторонам та іншим учасникам виконавчого провадження їхні права та обов`язки.
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» не може бути примусово стягнуте (відчужене без згоди власника) нерухоме житлове майно, яке вважається предметом застави згідно із статтею 4 Закону України «Про заставу» та/або предметом іпотеки згідно із статтею 5 Закону України «Про іпотеку», якщо таке майно виступає як забезпечення зобов`язань громадянина України (позичальника або майнового поручителя) за споживчими кредитами, наданими йому кредитними установами - резидентами України в іноземній валюті, та за умови, що: таке нерухоме житлове майно використовується як місце постійного проживання позичальника/майнового поручителя або є об`єктом незавершеного будівництва нерухомого житлового майна, яке перебуває в іпотеці, за умови, що у позичальника або майнового поручителя у власності не знаходиться інше нерухоме житлове майно; загальна площа такого нерухомого житлового майна (об`єкта незавершеного будівництва нерухомого житлового майна) не перевищує 140 кв. метрів для квартири та 250 кв. метрів для житлового будинку.
Мораторій (заборона) на примусове відчуження майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті, який встановлений Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», має цільовий характер і є державною гарантією захисту конституційних прав та інтересів громадян, які отримали кредити саме в іноземній валюті.
Згідно з пунктом 4 Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті» протягом дії цього Закону інші закони України з питань майнового забезпечення кредитів діють з урахуванням його норм.
Пунктами 2, 18 постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судових рішень у цивільних справах» роз`яснено, що при розгляді справ за скаргами сторін виконавчого провадження на рішення, дії або бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби суди повинні керуватися положеннями Конституції України, пункту 1 статті 6, статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (РИМ, 4.XI.1950), статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, Цивільного процесуального кодексу України, законами України: від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», від 24 березня 1998 року № 202/98-ВР «Про державну виконавчу службу», від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження» (у редакції Закону України від 4 листопада 2010 року № 2677-VI), іншими нормативно-правовими актами, які регулюють примусове виконання судових рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, тощо.
У разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов`язує державного виконавця або іншу посадову особу державної виконавчої служби задовольнити вимогу заявника та усунути допущені порушення або іншим шляхом поновлює його порушені права чи свободи.
Матеріалами справи підтверджено, що належний ОСОБА_1 будинок виступає як забезпечення його зобов`язань за споживчим кредитом, наданим в іноземній валюті. У боржника іншого нерухомого житлового майна немає, про що свідчить інформація з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. 
Отже встановивши такі обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дії приватного виконавця щодо вжиття заходів з реалізації належного скаржнику будинку, а саме передача цього майна на реалізацію, є такими, що порушують обмеження, які встановлені Законом України «Про мораторій на стягнення майна громадян України, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті».
Посилання у апеляційних скаргах на те, що спірний будинок не є місцем постійного проживання боржника і тому на неї не поширюються положення Закону України «Про мораторій на стягнення майна громадян, наданого як забезпечення кредитів в іноземній валюті», суд апеляційної інстанції вважає безпідставними з огляду на таке.
Згідно з частинами першою, шостою статті 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово. Фізична особа може мати кілька місць проживання.
Разом з цим, відповідно до частини першої статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні»  громадянин України, а також іноземець чи особа без громадянства, які постійно або тимчасово проживають в Україні, зобов`язані протягом тридцяти календарних днів після зняття з реєстрації місця проживання та прибуття до нового місця проживання зареєструвати своє місце проживання.  Реєстрація місця проживання особи здійснюється в день подання особою документів. Реєстрація місця проживання за заявою особи може бути здійснена органом реєстрації з одночасним зняттям з попереднього місця проживання. Реєстрація місця проживання здійснюється тільки за однією адресою. У разі якщо особа проживає у двох і більше місцях, вона здійснює реєстрацію місця проживання за однією з цих адрес за власним вибором.
За змістом положень статті 29 ЦК України та статті 6 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» особа може мати декілька місць проживання, однак проведенням реєстрації свого місця проживання у конкретному жилому приміщенні особа сама визначає його як постійне місце проживання.
Враховуючи наведені норми чинного законодавства, доводи апеляційних скарг про те, що відповідач з 2015 року постійно проживає на території США та не в`їжджав на територію України, не спростовують той факт, що будинок за адресою: АДРЕСА_1 , у якому останній зареєстрований, є постійним місцем проживання ОСОБА_1 на території України. 
Слід зазначити, що не зважаючи на наявність тимчасової заборони примусового стягнення на майно, приватний виконавець відповідно до норм ст.ст. 5, 18, 56 Закону України «Про виконавче провадження» з метою реального виконання рішення суду мав право провести опис та арешт майна боржника.
Проте, наявна у матеріалах справи копія постанови про опис та арешт майна боржника від 14.11.2018 ВП № 57541446, яка отримана представником боржника під час ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, не містить підпису понятого ОСОБА_3 . Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що така постанова суперечить положенням п. 10 розділу «Порядок звернення стягнення на майно боржника» Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року №512/5 та ч. 3 ст. 22 Закону України «Про виконавче провадження», що є підставою для визнання її протиправною та скасування. 
Наявність підпису у постанові про опис та арешт майна боржника від 14.11.2018, яка надана для огляду суду апеляційної інстанції, не спростовує відсутність підпису понятого на час її складення та станом на час ознайомлення представника боржника з матеріалами виконавчого провадження. 
Отже доводи апеляційних скарг щодо правомірності постанови приватного виконавця про опис та арешт майна боржника є безпідставними з огляду на порушення порядку накладення арешту.
Зазначене не перешкоджає приватному виконавцю з метою реального виконання рішення суду здійснити опис та арешт належного боржнику будинку у порядку, визначеному законом. 
Разом з тим, ухвала Богунського районного суду м. Житомира від 21 травня 2020 року у частині зобов`язання приватного виконавця не здійснювати примусову реалізацію житлового будинку загальною площею 65,3 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 в рамках виконавчого провадження №57541446 до моменту закінчення мораторію підлягає скасуванню, оскільки така вимога боржника не може бути окремим способом захисту під час розгляду скарги на дії державного чи приватного виконавця. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 379, 381-384, 389-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Райффайзен банк Аваль» та приватного виконавця  виконавчого округу  Житомирської області  Волкової Євгенії Олегівни задовольнити частково. 
Ухвалу Богунського районного суду м. Житомира від 21 травня 2020 року скасувати у частині зобов`язання приватного виконавця Волкової Євгенії Олегівни не здійснювати примусову реалізацію житлового будинку загальною площею 65,3 кв.м, що знаходиться за адресою:  АДРЕСА_1  в рамках виконавчого провадження №57541446 до моменту закінчення мораторію. 
У іншій частині судове рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий Судді

Повний текст постанови складений 26 жовтня 2020 року.