СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2020 р.                                                               Справа № 922/1498/19  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Сіверін В.І., суддя Дучал Н.М. , суддя  Терещенко О.І. 
за участю секретаря судового засідання Новікової Ю.В.

за участю представників:
від позивача: Хрущ Є.І., довіреність;
від відповідача: Репетун К.В. адвокат, ордер;
від третьої особи: Хрущ Є.І., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. 2829 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області від 15.09.2020 року, ухвалене у приміщенні вказаного суду суддею Погореловою О.В., повний текст якого складено 24.09.2020 року, у справі

за позовом Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради, м. Харків,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Харківська міська рада, м. Харків,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аустер", м. Харків,
про визнання договору укладеним,

ВСТАНОВИЛА:

Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради, позивач, звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Аустер" про визнання укладеним договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова в редакції, наведеній позивачем. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач здійснив реконструкцію нежитлових приміщень першого поверху №№ 18 -:- 22, 30, 31, другого поверху № 1 -:- 14, № 22-1-:-22-4 в житловому будинку літ. "А-2" під житлові квартири за адресою: м. Харків, Харківська набережна, 6, проте безпідставно ухиляється від укладення з Департаментом договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова на виконання вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Рішенням господарського суду Харківської області від 30.09.2019, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.
Постановою Верховного Суду від 02.07.2020 рішення господарського суду Харківської області від 30.09.2019 та постанова Східного апеляційного господарського суду від 23.12.2019 у справі №922/1498/19 скасовані, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Харківської області.
Скасовуючи судові акти попередніх інстанцій із передачею справи до господарського суду першої інстанції на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що  реконструкція охоплюється законодавчим визначенням забудови (існуючої забудови та територій), а особа, що її здійснює є замовником, а, отже, за встановлених обставин здійснення відповідачем реконструкції нежитлових приміщень під житлові квартири, наявні визначені статтею 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підстави виникнення у відповідача обов`язку укласти договір про пайову участь та сплатити відповідні грошові кошти.
Також суд касаційної інстанції зауважив, що враховуючи наявність визначених законом підстав та обов`язку у відповідача для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова, у розгляді справи № 922/1498/19 судам належало: дослідити зміст запропонованого позивачем договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова; з`ясувати, чи відповідають його істотні умови вимогам статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; перевірити обґрунтованість та арифметичну правильність здійсненого Департаментом розрахунку пайової участі. Проте, дослідження наведених обставин залишилося поза увагою судів попередніх інстанцій.
За результатами нового розгляду справи рішенням господарського суду Харківської області від 15.09.2020 року позов задоволено повністю.
Визнано укладеним договір про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова між Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н Конституції, 7, код ЄДРПОУ 25610834) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Аустер" (61050, м. Харків, вул. Харківська набережна, 6, код ЄДРПОУ 38876945) в редакції викладеній у резолютивній частині рішення.
Відповідач із вказаним рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить це рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що приписами Порядку пайової участі замовників у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 №804 передбачено вчинення замовником та Харківською міською радою поетапних дій, які передують залученню особи до пайової участі у розвитку інфраструктури міста, як то: отримання дозвільної документації на проведення будівельних робіт на земельній ділянці, що знаходиться у власності або користуванні замовника, укладення попереднього договору щодо пайової участі у розвитку інфраструктури міста, обов`язкового введення закінченого будівництвом об`єкту в експлуатацію, укладення основного договору. Проте, вказані дії не проведені та не могли бути проведеними з боку як позивача так і відповідача, оскільки, відповідачем здійснено реконструкцію частини приміщення існуючої забудови без зміни її геометричних меж, тобто прибудова або добудова існуючої будівлі відповідачем не проводилась.
Також зазначає, що норма статті 40 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачала порядок та обов`язок замовника щодо звернення до органу місцевого самоврядування про укладання договору про пайову участь. Втім, з 01.01.2020 набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", які скасовують статтю 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", та відповідно, із скасуванням статті 40 Закону Положення про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста не відповідає нормам вказаного Закону.  При цьому, звертає увагу на те, що, з урахуванням положень статті 5 Цивільного кодексу України, Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким скасовано статтю 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", діє щодо прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.
Вважає, що договір між Департаментом економіки та комунального майна Харківської міської ради та ТОВ «Аустер» про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова не може бути укладений на підставі скасування норми закону, якою була регламентована пайова участь.
Також зауважує, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 97000,00 грн.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2020 сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Сіверін В.І., судді Слободін М.М., Терещенко О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 30.10.2020 відкрито апеляційне провадження, призначено справу до розгляду на 23.11.2020 о 10:00 год.
Від Департаменту економіки та комунального майна Харківської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач проти вимог і доводів скарги заперечує, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.
Свої заперечення обґрунтовує тим, що враховуючи положення статей 34, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" пунктів 1.3., 1.6. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 09.11.2011 №804 (який діяв під час виникнення спірних правовідносин), а також Державних будівельних норм "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДБН А.2.2-3:2014, на замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, покладено зобов`язання взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим.
Таким чином, за твердженням позивача, проведена відповідачем реконструкція охоплюється законодавчим визначення забудови, оскільки відповідач, виконуючи реконструкцію будівель фактично втрутився в інфраструктуру міста, пов`язану із землекористуванням земельною ділянкою, на якій розташована дана будівля, отже, виходячи із наведених положень законодавства, на відповідача (замовника) поширюється дія частини другої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо обов`язку сплати відповідного пайового внеску.
У зв`язку з перебуванням у відпустці члена колегії судді Слободіна М.М. на дату слухання справи, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2020 визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Сіверін В.І., судді Дучал Н.М., Терещенко О.І.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи задоволено; розгляд справи відкладено на  02.12.2020 о  12:00 год.
Представником позивача подана заява про зупинення провадження у справі, в якій Департамент економіки та комунального майна Харківської міської ради просить зупинити провадження у справі № 922/1498/19 до закінчення перегляду в Касаційному цивільному суді у складі Верховного Суду справи № 643/21744/19. Зазначає, що на теперішній час на розгляді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду переглядається судове рішення у справі № 643/21744/19 за подібними правовідносинами, як у справі №922/1498/19.
У судовому засіданні 02.12.2020 представник відповідача підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, також заперечував щодо заяви позивача про зупинення провадження у справі і просив відмовити у її задоволенні.
Представник позивача та третьої особи заперечував проти доводів і вимог апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. А також підтримав заяву про зупинення провадження у справі.
Колегія суддів розглянувши заяву позивача про зупинення провадження у справі дійшла висновку про відмову у її задоволенні, з огляду на наступне.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному порядку палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду.
Справа №643/21744/19 до якої позивач просить зупинити, розглядається Верховним Судом у складі колегії суддів другої судової палати Касаційного цивільного суду. Отже, розгляд справи №643/21744/19 не здійснюється об`єднаною палатою або Великою Палатою Верховного Суду. Таким чином, відсутні підстави для зупинення провадження у справі.
Частиною 1 статті 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 p. і набула чинності в Україні 11 вересня 1997 p. 
З прийняттям у 2006 році Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", Конвенція та практика Суду застосовується судами України як джерело права.
Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено застосування судом Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
У рішеннях Європейського суду з прав людини у справах "Ryabykh v.Russia" від 24.07.2003 року, "Svitlana Naumenko v. Ukraine" від 09.11.2014 року зазначено, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване частиною 1 статті 6 Конвенції, повинно тлумачитись у світлі Преамбули Конвенції, яка проголошує верховенство права спільною спадщиною Високих Договірних Сторін.
"Розумність" строку визначається окремо для кожної справи. Для цього враховують її складність та обсяг, поведінку учасників судового процесу, час, необхідний для проведення відповідної експертизи (наприклад, рішення Суду у справі "G. B. проти Франції"), тощо. Отже, поняття "розумний строк" є оціночним, суб`єктивним фактором, що унеможливлює визначення конкретних строків судового розгляду справи, тому потребує нормативного встановлення.
Точкою відліку часу розгляду цивільної справи протягом розумного строку умовно можна вважати момент подання позовної заяви до суду.
Роль національних суддів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (&51 рішення Європейського суду з прав людини від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").
З огляду на викладене та зважаючи, що на думку суду обставини справи свідчать про наявність у справі матеріалів достатніх для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, а також те, що судом сторонам були створені належні умови для надання усіх необхідних доказів (надано достатньо часу для підготовки до судового засідання, ознайомитись із матеріалами справи, зняти з них копії, надати нові докази тощо), позиція відповідача стосовно оскаржуваного рішення достатньо повно викладена в апеляційній скарзі, подальше відкладення розгляду справи суперечитиме вищезгаданому принципу розгляду справи впродовж розумного строку.
Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.
У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі і відзиві на неї доводи, заслухавши представників сторін у справі, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу у межах доводів та вимог апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів зазначає наступне.
Як свідчать матеріали справи, відповідно до повідомлення про початок виконання будівельних робіт об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1), зареєстрованого 30.11.2017 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаментом територіального контролю Харківської міської ради за № ХК061173332259, ТОВ "Аустер" є замовником реконструкції нежитлових приміщень першого поверху №№ 18 -:- 22, 30, 31, другого поверху № 1 -:- 14,         № 22-1-:-22-4 в житловому будинку літ. "А-2" під житлові квартири за адресою: м. Харків, Харківська набережна, буд. 6 (індекс 61050). Кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією становить 97000,00 грн.
У вказаному повідомленні зазначено, що містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не потрібні на підставі пункту 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 № 109. Також відповідно до вказаного повідомлення реконструкція об`єкта будівництва здійснюється без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані.
У декларації про початок будівельних робіт також міститься відмітка про те, що інформація про підстави використання земельної ділянки: "Не зазначається у разі реконструкції, реставрації або капітального ремонту будівель без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані (пункт 4 статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Згідно з декларацією, зареєстрованою Інспекцією ДАБК Департаменту територіального контролю Харківської міської ради 09.02.2018 за № ХК141180391381, ТОВ "Аустер" проведено реконструкцію нежитлових приміщень першого поверху №№ 18 -:- 22, 30, 31, другого поверху № 1 -:- 14, № 22-1-:-22-4 в житловому будинку літ. "А-2" під житлові квартири за адресою:         м. Харків, Харківська набережна, буд. 6; об`єкт готовий до експлуатації.
Департамент листом від 03.04.2018 № 488/0/124-18 проінформував ТОВ "Аустер" про необхідність звернення до виконавчих органів міської ради для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова та 22.05.2018 листом № 774/0/124-18 направив відповідачу для розгляду і підписання два оригінали договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
ТОВ "Аустер" не надало відповіді на зазначені листи.
З посиланням на те, що відповідач, відмовляючись від укладення договору про пайову участь, порушує права та інтереси територіальної громади м. Харкова на отримання коштів пайової участі на створення розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова, Департамент звернувся з даним позовом до суду.
Місцевий господарський суд, задовольняючи позовну заяву, зазначив, що виходячи з положень статей 34, 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пунктів 1.3., 1.6. Порядку пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, затвердженого рішенням Харківської міської ради від 09.11.2011 №804 (який діяв під час виникнення спірних правовідносин), а також Державних будівельних норм "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДБН А.2.2-3:2014 на замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, покладено зобов`язання взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим.
При цьому, як зазначив господарський суд першої інстанції, відносно спірних приміщень, які входять до даних Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, відповідачем були проведені будівельні роботи з реконструкції, що є одним з видів будівництва, а відповідач, як замовник зазначених будівельних робіт, в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виступає замовником будівництва та зобов`язаний взяти пайову участь у розвитку інфраструктури                    м. Харкова.
Крім того, господарський суд першої інстанції вказував на те, що  для визначення розміру пайової участі позивачем правомірно було взято за основу не кошторисну вартість із зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкта, який відповідачем не було надано для розрахунку суми пайового внеску, а показник опосередкованої вартості 1 кв. м. 
Отже, місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для задоволення позову.
Відповідач не погодившись з оскаржуваним рішенням господарського суду Харківської області звернувся з апеляційною скаргою з підстав викладених вище до Східного апеляційного господарського суду.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність правових підстав для задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.
За змістом пунктів 4 та 13 статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовником є фізична або юридична особа, що має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала у встановленому законодавством порядку відповідну заяву. Територія - частина земної поверхні з повітряним простором та розташованими під нею надрами у визначених межах (кордонах), що має певне географічне положення, природні та створені в результаті діяльності людей умови і ресурси.
Частиною четвертою статті 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.
ТОВ "Аустер" в апеляційній скарзі зазначає, що оскільки, відповідачем здійснено реконструкцію частини приміщення існуючої забудови без зміни її геометричних меж, тобто прибудова або добудова існуючої будівлі відповідачем не проводилась, а тому відсутні підстави для укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова. Колегія суддів не погоджується з таким твердженням апелянта з огляду на наступне.
За змістом статей 2, 10 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 4, 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" під забудовою території слід розуміти діяльність державних органів, органів місцевого самоврядування, юридичних та фізичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови.
З аналізу частини першої статті 2 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що законодавцем визначено поняття забудови території (частина земної поверхні) як діяльність юридичних осіб, яка передбачає, зокрема, реконструкцію існуючої забудови та території, будівництво об`єктив.
Отже, для цілей зазначеного Закону реконструкція існуючої забудови нерозривно пов`язана із територією, як частиною земної поверхні, на якій мають проводитися певні роботи з реконструкції будівлі.
Частина четверта статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачає, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктив інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Відповідно до частини другої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (яка діяла на час спірних відносин) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Статтею 1 та частиною другою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовником будівництва визначається фізична або юридична особа, яка має намір забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок), і саме особа, яка має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, шляхом здійснення будівництва або зміни об`єкта будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва, така особа зобов`язана взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.
Згідно зі статтею 144 Конституції України та статтею 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування при виконанні своїх функцій приймають рішення, які є обов`язковими для виконання на відповідній території.
На виконання частини першої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" рішенням виконавчого комітету Харківської міської ради від 09.11.2011 № 804, затверджено Порядок пайової участі замовників у розвитку інфраструктури м. Харкова, який містив механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.
За змістом пунктів 1.3., 1.6 Порядку замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки в м. Харкові, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, крім випадків, передбачених чинним законодавством України та цим Порядком. Замовником будівництва є фізична або юридична особа, яка має у власності або у користуванні земельну ділянку (ділянки) та яка має намір здійснити будівництво або змінити об`єкт будівництва, у тому числі під час проведення будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів та фундаментів у плані об`єкта будівництва (будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення та їх комплекси). При цьому під будівництвом мається на увазі нове будівництво, реконструкція, реабілітація, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.
До того ж, частиною четвертою статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що реконструкцію, реставрацію або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів у плані, може бути проведено за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.
Виходячи зі змісту зазначеної норми, суб`єкт містобудування, який здійснює будівельні роботи з реконструкції без зміни зовнішніх геометричних розмірів їх фундаментів, може взагалі не бути власником, або користувачем земельної ділянки.
Відповідно до частини третьої статті 10 Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" розроблення відповідної проектної документації у разі наміру здійснення нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об`єктів будівництва здійснюється за рахунок коштів таких осіб або інших джерел, не заборонених законом.
Згідно положень пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45: будівництво - нове будівництво, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, реставрація та капітальний ремонт об`єктив будівництва; об`єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Відповідно до Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466, будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, технічного переоснащення діючих підприємств, реставрації, капітального ремонту.
Відповідно до п. 3.21 Державних будівельних норм "Склад та зміст проектної документації на будівництво" ДБН А.2.2-3:2014, реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбулася зміна основних техніко-економічних показників (кількість, потужність). реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучої і огороджувальної конструкції та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частини.
Як вірно встановлено місцевим господарським судом, на замовника, який має намір щодо реконструкції існуючої забудови та територій у відповідному населеному пункті, покладено зобов`язання взяти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом перерахування замовником до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури на підставі договору про пайову участь між замовником та органом місцевого самоврядування, укладення якого є обов`язковим.
Відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованої 09.02.2018 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю Департаменту територіального контролю Харківської міської ради за №ХК141180391381, ТОВ "Аустер" є замовником будівельних робіт з реконструкції нежитлових приміщень 1-го поверху №№18-22, 30, 31, 2-го поверху №№1-14, 22-1-22-4 в житловому будинку лі. "Ф-2" за адресою: м. Харків, Харківська набережна, 6 під житлові квартири. Загальна площа будівлі 613,2 кв.м.
Таким чином, відносно перерахованих приміщень, які входять до даних Декларації про готовність об`єкта до експлуатації, відповідачем були проведені будівельні роботи з реконструкції, що є одним з видів будівництва, а відповідач, як замовник зазначених будівельних робіт, в розумінні Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" виступає замовником будівництва та зобов`язаний взяти пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Водночас слід зазначити, що вищевказаний об`єкт будівництва та цілі його використання жодним чином не підпадають під об`єкти, які не залучаються до пайової участі у відповідності до частини четвертої статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Із матеріалів справи вбачається, що отримавши Декларацію про готовність об`єкта до експлуатації, відповідач не уклав договір про пайову участь, чим ухилився від виконання обов`язку пайової участі та вжиття заходів щодо його укладання.
Матеріалами справи підтверджується, що позивачем на адресу відповідача для розгляду та підписання направлялися два оригінали договору пайової участі у розвитку інфраструктури м. Харкова.
Пунктом 5.6. Порядку передбачено, що замовник будівництва, який одержав проект договору з додатками, у разі згоди з його умовами, оформляє договір відповідно до вимог чинного законодавства (підписує, якщо юридична особа - скріплює печаткою) та повертає один примірник договору з додатками Департаменту економіки та комунального майна, або повідомляє Департамент про прийняття умов договору (надсилає відповідний лист, факсограму тощо) у двадцятиденний строк після одержання договору.
Однак, відповідач договір не підписав.
Таким чином, в силу положень статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідач, як замовник об`єкта будівництва, був зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Харкова та укласти договір про пайову участь з органом місцевого самоврядування до прийняття об`єкта містобудування в експлуатацію, однак від виконання цього обов`язку безпідставно ухилився, що обумовлює право відповідного органу місцевого самоврядування вимагати від замовника будівництва виконання обов`язку щодо пайової участі, в тому числі в судовому порядку.
Крім того, колегія суддів не погоджується із запереченнями ТОВ "Аустер" стосовно невідповідності величини пайової участі відповідача у розвитку інфраструктури м. Харкова, з огляду на наступне.
Частиною 6 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" передбачено, що встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань для житлових будинків не може перевищувати 4 відсотків кошторисної вартості будівництва об`єкта.
Розрахункова кошторисна вартість будівництва (розрахункова вартість будівництва) це прогнозована сума грошових коштів, необхідна для його здійснення. Вона складається з базисної кошторисної вартості будівництва (базисної вартості будівництва) та коштів на компенсацію витрат, пов`язаних з ринковими умовами здійснення будівництва (Державні будівельні норми IV-16-98 частина 1).
Як вірно зауважено судом першої інстанції, відповідачем під час всього розгляду справи не було надано для розрахунку суми пайового внеску зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкта, визначеного згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, та належним чином оформленого звіту експертної організації, який містить інформацію про дотримання вимог кошторисної частини проекту. Тобто, відповідачем не надано до суду належних та допустимих доказів на підтвердження дійсної суми кошторисної вартості реконструкції об`єкта.
Відповідно до п.5.4 Порядку, розрахунок величини пайової участі здійснюється на підставі загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта згідно зведеного кошторисного розрахунку, а у разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами та правилами, вона визначається виходячи із затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України показників опосередкованої вартості.
В пункті 2.1.1. спірного договору про пайову участь у розвитку інфраструктури               м. Харкова зазначено, що замовник здійснює перерахування до бюджету м. Харкова коштів у розмірі 316403,85 грн. згідно з розрахунком величини пайової участі у розвитку інфраструктури міста Харкова, який  міститься в матеріалах справи (т. 1 а.с. 27).
Частиною дев`ятою статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено істотні умови договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, якими є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати пайової участі, відповідальність сторін. Крім того, невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.
Як вбачається з додатку до договору, для визначення розміру пайової участі позивачем було взято за основу не кошторисну вартість із зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва об`єкта, який відповідачем не було надано для розрахунку суми пайового внеску, а показник опосередкованої вартості 1 кв. м. в розмірі 11727,00 грн.
Таким чином, розмір пайової участі, який підлягає перерахуванню до міського бюджету, з урахуванням вимог Порядку становить 4 % від загальної кошторисної вартості реконструкції об`єкта на дату введення до експлуатації об`єкта.
При цьому, пунктом 5.5. Порядку унормовано, що у разі не укладання замовником договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об`єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, розрахований у відповідності до п. 5.4. цього Порядку, збільшується на 10 %.
За таких обставин, враховуючи відсутність доказів укладання відповідачем договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова до введення об`єкта в експлуатацію, розмір пайової участі, на підставі п. 5.5 підлягає збільшенню на 10%.
Таким чином, загальний розмір пайової участі відповідача повинен становити 316403,85 грн. ((613,20х11727,00)х4/100+(287639,86х10/100)=316403,85), тому, колегія суддів погоджується із висновками про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог у даній справі.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи відповідача, зокрема, про те, що відповідач не є суб`єктом сплати пайового внеску з огляду на таке.
Так, доводи відповідача про те, що проведена ним реконструкція частини наявної будівлі без зміни зовнішніх геометричних розмірів її фундаменту у плані та без забудови нової земельної ділянки звільняє його, як замовника від укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури, а також від перерахування коштів пайової участі, є помилковими.
Правова позиція щодо віднесення реконструкції нежитлового приміщення до окремого виду забудови та поширення дії положень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на замовників, які здійснюють реконструкцію приміщень наявної будівлі без забудови нової земельної ділянки, наведена у постановах Верховного Суду України від 22 березня 2017 року по справі № 3-1553гс16 (908/312/16), від 25 травня 2017 року по справі № 3-187гс17 (922/6583/15), від 12 липня 2017 року по справі № 3-729гс17 (908/6328/15), від 30 січня 2018 року по справі № 904/3110/17 та від 27 березня 2019 року по справі № 203/1530/17.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 04.06.2018 у справі № 908/6331/15, від 26.06.2018 у справі № 903/736/17, від 18.04.2018 у справі № 331/801/16-ц, від 07.05.2018 у справі № 908/6327/15; від 29.07.2020 у справі №922/4248/17.
Також відповідач в апеляційній скарзі посилаючись на положення ч. 3 ст. 179 Господарського кодексу України, «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні» від 20.09.2019 №132-IX зазначає, що договір між департаментом та ТОВ "Аустер" про пайову участь у розвитку інфраструктури міста Харкова не може бути укладений на підставі скасування норми закону, якою  була регламентована пайова участь.
Колегія суддів не погоджується з даним твердженням відповідача з огляду на наступне.
Відповідно до частини 3 статті 179 Господарського кодексу України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, зокрема, якщо існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору. Згідно статті 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.
Відповідно до частини 2 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на момент звернення позивача з позовом до суду) замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті. Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін (ч.9 ст.40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності").
01.01.2020 набули чинності норми Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", якими скасовано ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".
Згідно з п.2 Розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення"  Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні" № 132-IX від 20.09.2019 договори про сплату пайової участі, укладені до 1 січня 2020 року, є дійсними та продовжують свою дію до моменту їх повного виконання.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до відповідача з пропозицією укласти договір у 2018 році, а до суду першої інстанції у травні 2019 року, в той час коли діяла ст. 40  Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Отже, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача, про неможливість укладення договору.
Таким чином, необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.
Враховуючи фактичні обставини справи та наведені норми законодавства, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що факт невиконання відповідачем свого обов`язку щодо укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури м. Харкова підтверджений матеріалами справи, а відтак позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної  інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.
Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
Рішення господарського суду Харківської області від 15.09.2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки її оскарження визначені у статтях 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України. 

Повний текст постанови складено 07.12.2020 року.

Головуючий суддя                                                                    В.І. Сіверін

Суддя                                                                                           Н.М. Дучал  

Суддя                                                                                           О.І. Терещенко