УХВАЛА

19 жовтня 2020 року 
м. Київ

Справа № 907/477/20 

Верховний Суд у складі судді Касаційного господарського суду Банаська О. О.

розглянув без виклику учасників справи клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал"
про відвід колегії суддів Малашенкової Т. М., Булгакової І. В., Колос І. Б. 

у справі за позовом ТОВ "Термінал"
до Закарпатської митниці Держмитслужби 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Турбо Плюс Авто"
про визнання антиконкурентними дії митниці та зобов`язання вчинити дії
ВСТАНОВИВ:
19.08.2020 Закарпатська митниця Держмитслужби звернулася безпосередньо до Верховного Суду із касаційною скаргою на ухвалу Господарського суду Закарпатської області від 15.07.2020 про забезпечення позову та постанову Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 у справі                             № 907/477/20 з вимогою про скасування оскаржуваних рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову.
У поданій касаційній скарзі скаржником порушено питання про зупинення виконання ухвали Господарського суду Закарпатської області від 15.07.2020 про вжиття заходів забезпечення позову.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги Закарпатської митниці Держмитслужби у справі № 907/477/20 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В.,       Колос І. Б., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 02.09.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 21.09.2020 з урахуванням ухвали від 21.09.2020 про виправлення описки, з поміж іншого, відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Закарпатської митниці Держмитслужби на ухвалу Господарського суду Закарпатської області від 15.07.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 у справі № 907/477/20 у порядку письмового провадження без повідомлення/виклику учасників справи, а також задоволено клопотання Закарпатської митниці Держмитслужби про зупинення виконання ухвали Господарського суду Закарпатської області від 15.07.2020 до закінчення її перегляду Верховним Судом в касаційному порядку.
Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Термінал" 21.08.2020 через Західний апеляційний господарський суд звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 у справі № 907/477/20 у частині судових витрати з вимогою скасувати постанову суду апеляційної інстанції та прийняти у цій частині нове рішення про стягнення адвокатських витрат у повному обсязі.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" у справі                        № 907/477/20 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 02.09.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 17.09.2020 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" на постанову Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 у справі № 907/477/20 залишено без руху.
13.10.2020 на електронну адресу Верховного Суду, а згодом 15.10.2020 засобами поштового зв`язку до Верховного Суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" про відвід складу суду від розгляду справи № 907/477/20.
Клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" про відвід складу суду від розгляду справи № 907/477/20 обґрунтоване порушенням порядку визначення суддів для розгляду цієї справи та наявністю обставин, що викликають сумнів у їх неупередженості та об`єктивності з огляду на зупинення Верховним Судом виконання ухвали про забезпечення позову, яке за твердженням заявника, відбулось всупереч процесуальному законодавству.
У якості нормативної підстави для відводу заявник визначив приписи пунктів 4, 5 частини першої статті 35 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду № 29.3-02/2584 від 15.10.2020 про призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи № 907/477/20 у зв`язку з перебуванням судді Колос І. Б. у відпустці визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т. М. - головуюча, Булгакової І. В., Селіваненка В. П., що підтверджується витягом з протоколу передачі судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) раніше визначеному складу суду від 15.10.2020.
Ухвалою Верховного Суду від 15.10.2020 визнано необґрунтованим заявлений Товариством з обмеженою відповідальністю "Термінал" відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Малашенкової Т. М., Булгакової І. В., Колос І. Б. та передано справу № 907/477/20 на автоматизований розподіл для визначення судді з розгляду клопотання про відвід.
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" від 12.10.2020 про відвід  колегії суддів: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б. від розгляду справи № 907/477/20 визначено суддю Банаська О. О., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2020.
За приписами частин сьомої, восьмої статті 39 ГПК України питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.
Розглянувши клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" від 12.10.2020 про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б. від розгляду справи № 907/477/20 суд дійшов таких висновків.
Статтями 38, 42 ГПК України закріплені права та обов`язки учасників справи, серед яких, право подавати заяви, зокрема і про відвід судді.
Статтею 35 ГПК України визначені підстави для відводу (самовідводу) судді. Так, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо, зокрема, було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; чи є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
Частинами першою, другою, третьою статті 32 ГПК України встановлено, що визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ. Справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою суддя-доповідач. Персональний склад постійних колегій суддів визначається зборами суддів відповідного суду.
Згідно з частинами першою, другою, третьою статті 6 ГПК України, у господарських судах функціонує Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система. Позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до господарського суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в день надходження документів. Визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).
Відповідно до пункту 17 Перехідних положень ГПК України, Єдина судова інформаційно-телекомунікаційна система починає функціонувати через 90 днів з дня опублікування Державною судовою адміністрацією України у газеті "Голос України" та на вебпорталі судової влади оголошення про створення та забезпечення функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.
Станом на як на 02.09.2020 так і на 15.10.2020 Державною судовою адміністрацією України оголошення про створення та забезпечення функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи не опубліковано.
Відповідно до підпункту 17.4 пункту 17 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції з 15.12.2017) до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється: до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу; після приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, встановленими цією редакцією Кодексу.
Відповідно до пункту 1 розділу VIII "Автоматизований розподіл судових справ між суддями" Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням суддів України № 30 від 26.11.2010 (зі змінами та доповненнями) (далі - Положення) розподіл судових справ, здійснюється модулем автоматизованого розподілу виключно в автоматизований спосіб (без участі посадових осіб) під час реєстрації в суді передбачених законом процесуальних документів, на підставі інформації, внесеної уповноваженими особами суду до АСДС та до підсистеми обліку кадрів. Підставою для запуску процедури автоматизованого розподілу судової справи є внесений до АСДС ЕД або ЕКПД відповідного документу, підписаний електронним цифровим підписом його автора. Ручний запуск процедури автоматизованого розподілу не допускається. 
Пунктом 3 розділу VIII "Автоматизований розподіл судових справ між суддями" Положення урегульовано автоматизований розподіл судових справ між суддями відповідно до якого первісний розподіл судових справ здійснюється модулем автоматизованого розподілу в хронологічному порядку їх надходження до суду (реєстрації). Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється модулем автоматизованого розподілу шляхом:
1) первісного розподілу справи;
2) додаткового визначення суддів;
3) передачі судової справи на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду;
4) заміни судді в колегії або основного судді;
5) повторного розподілу справи;
6) передачі судової справи раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об`єднаній палаті.
Згідно з пунктом 1.7 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді затвердженими постановою Пленуму Верховного Суду від 14.12.2017 № 8 визначення судді-доповідача (колегії суддів) для розгляду судових справ здійснюється АСДС під час реєстрації документів відповідальною особою секретаріату відповідного касаційного суду або Великої Палати - користувачем АСДС, який має відповідні функціональні обов`язки та права (далі - відповідальна особа), а також в інших випадках необхідності визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу з урахуванням спеціалізації (за наявності).
Частиною другою статті 8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суддя розглядає справи, одержані згідно з порядком розподілу судових справ, установленим відповідно до закону. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб.
Згідно із частинами четвертою та восьмою статті 15 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційною (автоматизованою) системою у порядку, визначеному процесуальним законом. На розподіл судових справ між суддями не може впливати бажання судді чи будь-яких інших осіб. Несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи та в розподіл справ між суддями має наслідком відповідальність, встановлену законом.
За змістом частини шістнадцятої статті 32 ГПК України результати автоматизованого розподілу (повторного розподілу) справи оформлюються протоколом.
Тобто законодавець передбачив формування колегії суддів для розгляду справ, так само як і заміну судді, який з поважних причин не може брати участі у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), із залученням інших суддів цього суду, виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.
Із наведеного вище вбачається, що судді не мають будь-яких нормативно встановлених механізмів формування складу суду для розгляду конкретної справи, що спрямовано на забезпечення реалізації учасниками справи права на судовий захист незалежним та безстороннім судом, встановленим законом, як складової права на суд, гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Із матеріалів справи слідує, що в останній визначено категорію спору: "справи у справах щодо застосування антимонопольного та конкурентного законодавства", а рішенням зборів суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.05.2019 № 6 відповідну спеціалізацію для розгляду справ визначено суддям судової палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством, до складу якої входять судді Бенедисюк І. М., Булгакова І. В., Колос І. Б, Львов Б. Ю., Малашенкова Т. М., Селіваненко В. П., з яких станом на 02.09.2020 судді Бенедисюк І. М., Львов Б. Ю., Селіваненко В. П. перебували у відпустках (лист заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 13.10.2020) 
З огляду на вказане вище та приймаючи до уваги, зокрема витяг з протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 02.09.2020 убачається, що порядок визначення складу суду для розгляду касаційної скарги Закарпатської митниці Держмитслужби на ухвалу Господарського суду Закарпатської області від 15.07.2020 про забезпечення позову та постанову Західного апеляційного господарського суду від 10.08.2020 у справі № 907/477/20 порушений не був, а тому безпідставними є доводи заявника в клопотанні про відвід про недотримання порядку визначення колегії суддів для розгляду цієї справи.
Щодо доводів стосовно наявності обставин, що викликають сумнів у неупередженості та об`єктивності колегії суддів: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б. у зв`язку із прийняттям цією колегією ухвали від 21.09.2020 про зупинення виконання ухвали Господарського суду Закарпатської області від 15.07.2020 до закінчення її перегляду Верховним Судом в касаційному порядку, яка за твердженням заявника не ґрунтується на чинному процесуальному законодавстві суд зазначає таке.
Відповідно до частин першої, другої статті 48 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.
Частиною четвертою статті 11 ГПК України та статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49 рішення у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).
Європейський суд з прав людини зазначив, що "безсторонність", в сенсі пункту    1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Булут проти Австрії" від 22.02.1996, у справі "Томан проти Швейцарії" від 10.06.1996). Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення.
При цьому, особиста безсторонність суду, як суб`єктивний критерій, презюмується, поки не надано доказів протилежного (пункт 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).
У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. При оцінці об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункти 29, 31 рішення Європейського суду з прав людини "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.07.2010).
Частиною третьою статті 38 ГПК України унормовано, що відвід повинен бути вмотивованим.
Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді. 
Суд зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.
Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.
У контексті поданого клопотання, зокрема, доводів заявника щодо прийняття колегією суддів рішення про зупинення виконання ухвали Господарського суду Закарпатської області від 15.07.2020 до закінчення її перегляду Верховним Судом в касаційному порядку без врахування приписів чинного процесуального законодавства суд звертає увагу на приписи частини четвертої статті 35 ГПК України, якою імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Відтак сама по собі незгода учасника справи із процесуальними рішеннями суддів не свідчить про їх упередженість чи необ`єктивність та не є підставою для їх відводу відповідно до наведених норм ГПК України. 
За результатами розгляду клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" від 12.10.2020 про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б. від розгляду справи № 907/477/20 суд дійшов висновку, що доводи заявника є такими, що не узгоджуються із наведеними вище нормами законодавства, не містять об`єктивно обґрунтованих посилань на дійсні обставини, які свідчать про порушення порядку визначення суддів для розгляду справи чи викликають сумнів у неупередженості суддів та могли б бути підставою для їх відводу у розумінні статей 35, 36 ГПК України. 
Ураховуючи викладене, суд дійшов висновку, що у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" від 12.10.2020 про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б. від розгляду справи № 907/477/20 слід відмовити.
Керуючись статтями 35, 39, 234, 235, 326 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі судді Касаційного господарського суду

У Х В А Л И В:

Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Термінал" від 12.10.2020 про відвід колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: Малашенкової Т. М. - головуючої, Булгакової І. В., Колос І. Б. від розгляду справи № 907/477/20.

Ухвала набирає сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                           О. О. Банасько