УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №286/3/20 Головуючий у 1-й інст. Гришковець А. Л. 
Категорія 77 Доповідач Миніч Т. І. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого – судді: Миніч Т.І. 
суддів:                          Микитюк О.Ю., 
Павицької Т.М. 
секретаря
судового засідання Кучерявого О.В.
з участю представників сторін 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу  ОСОБА_1 
на рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 09 вересня 2020 року, ухвалене під головуванням судді Гришковець А.Л.
у цивільній справі № 286/3/20 за позовом ОСОБА_1 до комунального некомерційного підприємства «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради про визнання наказу про звільнення та звільнення незаконними, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

в с т а н о в и в:

У січні 2020 року  ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом. Просила визнати незаконним наказ №175 від 25.11.2019 року в частині її звільнення із займаної посади згідно з п.1 ст.40 КЗпП України за скороченням чисельності або штату працівників та поновити її на попередній посаді; стягнути з відповідача на її користь заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня звільнення по день винесення судового рішення; відшкодувати моральну шкоду. В обґрунтування поданого позову зазначала, що наказом №175 від 25.11.2019 року її з 01.12.2019 року було звільнено з посади медичної сестри поліклінічно – діагностичного відділення КНП у зв`язку із скороченням чисельності або штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України. На підставі наказу запис в трудову книжку було внесено 02.12.2019р. Скорочення чисельності працівників проводилося у зв`язку із реформуванням галузі охорони здоров`я, з причин економічного характеру, пов`язаного із змінами в організації виробництва, а саме – зменшення надання медичних послуг. Проте, на думку позивача, це не відповідає дійсності, так як надання медичних послуг не зменшилося. Відповідач мав скоротити 8 посад медичних сестер та 2 посади санітарок, але відбулось скорочення лише 7 посад медичних сестер. Не була скорочена одна з медичних сестер,- родичка чоловіка директорки ОСОБА_2 .. А всі інші працівники, не зважаючи на пільги, були скорочені. Крім того зазначала, що її посада залишилася і на її місці працює інша особа, яка була переведена з кабінету ЕКГ, де замість двох медичних сестер, залишено одну. Виходячи з наведеного вважала, що скоротили посаду медичної сестри в іншому кабінеті, але щоб звільнити місце іншій особі, звільнили її. Вважає, що вона має переваги перед іншими медичними сестрами у відповідності до ст.42 КЗпП України, а тому її не могли скоротити. На думку позивача, відповідачем порушено і норми ст.42 КЗпП України, оскільки наказ про звільнення був виданий 25.11.2019р., а засідання профкому відбулося 07.10.2019р. 
У зв`язку з вказаними незаконними, на думку позивача, діями відповідача їй була спричинена моральна шкода, яка полягає в тому, що були втрачені нормальні життєві зв`язки, що вимагало від неї додаткових зусиль для організації свого життя. Тому, з врахуванням характеру порушення її прав та глибини душевних страждань, ОСОБА_1 оцінила моральну шкоду у 80 000 грн. 
Рішенням Овруцького районного суду Житомирської області від 09 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено за безпідставністю.
У поданій через свого представника  ОСОБА_3  апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить вказане рішення суду скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог. На думку апелянта, рішення суду першої інстанції незаконне та необґрунтоване, ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права. Зокрема вважає, що судом першої інстанції було порушено ряд положень постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів». На думку апелянта, вона має певні переваги перед іншими медичними сестрами у відповідності до ст.42 КЗпП України. Зокрема зазначає, що працює тривалий час медичною сестрою, є членом сім`ї померлого ліквідатора аварії на ЧАЕС, не має інших членів сім`ї із самостійним заробітком, а тому її не могли скоротити. Крім того вказує, що відповідач пропонував їй вакантні посади. Проте ці посади повністю змінювали умови праці, графік роботи та ін. Зокрема, раніше вона працювала медичною сестрою в кабінеті в поліклініці в певний період робочого дня, а запропоновані вакантні посади, які були наявні, були в лікарні. В такому випадку медична сестра повинна працювати позмінно, мати цілодобові чергування, роботу в нічний час та інше, чого у неї не було в поліклініці. Також, на думку апелянта, вона була звільнена без погодження з профспілковим органом в порушення норм ст.43 КЗпП України. Тобто, була порушена процедура звільнення, що тягне за собою беззаперечне поновлення на роботі.
Розглянувши справу в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, суд вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.
З матеріалів справи вбачається, що  ОСОБА_1 згідно з наказом Овруцької центральної районної лікарні №130 від 11.11.1979р. з 05.11.1979р. була зарахована тимчасово на посаду медсестри хірургічного відділення. 07.07.1980р. вона була переведена на постійну посаду. 01.04.2005р. переведена на посаду медсестри шкіро-венерологічного кабінету поліклініки. 26.11.2018р. вона була звільнена із займаної посади по переводу до КНП «Овруцька міська лікарня» і наказом №1-ос від 27.11.2018р. прийнята до КНП «Овруцька міська лікарня» на посаду сестри медичної дерматовенерологічного кабінету на 0,5 ставки, терапевтичного кабінету на 0,5 ставки поліклінічно-діагностичного відділення по переводу з Овруцької ЦРЛ. 01.06.2019р. вона була переведена на посаду сестри медичної поліклінічно-діагностичного відділення на 0,75 ставки. 
Згідно наказу від 25.11.2019р. №175 позивач звільнена із займаної посади у зв`язку із скороченням штату на підставі п.1 ст.40 КЗпП України 02.12.2019р. (а.с.4-7).
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що звільнення позивачки проведено із дотриманням норм трудового законодавства.
Так, судом встановлено, що у зв`язку з реформуванням галузі охорони здоров`я, причинами економічного характеру, змінами в організації виробництва, а саме: зменшення об`єму виробництва – надання медичних послуг, та необхідністю скорочення витрат на утримання персоналу підприємства 10.09.2019р. директором КНП «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради було видано наказ № 143 «Про зміну штатного розкладу та скорочення штату працівників». Вказаним наказом штатний розклад, затверджений 21.05.2019р., визнано таким, що втратив чинність з 02.12.2019р., а штатний розклад в новій редакції затверджено та введено в дію з 02.12.2019р. Підставою видання цього наказу став лист Житомирської обласної державної адміністрації від 12.07.2019 №4369/2-19/47, одним із пунктів пропозицій якого, на виконання листа Міністерства фінансів України №07050-02-3/16876, було саме упорядкування структури штатної чисельності працівників у межах затверджених асигнувань на оплату праці (а.с.37-38). 
Пояснення представника відповідача в частині недостатності фінансування в 2019 році з державного бюджету на виплату заробітної плати працівникам підприємства та постійний контроль з боку управління охорони здоров`я Житомирської обласної державної адміністрації щодо стану незабезпеченості фондом оплати праці на 2019 рік підтверджується копіями листів управління охорони здоров`я Житомирської обласної державної адміністрації, листів з додатками адміністрації КНП «Овруцька міська лікарня» (а.с.42-48), в частині зменшення надання медичних послуг – копіями відомостей обліку відвідувань в поліклініці (амбулаторії), диспансері, консультації, вдома за 2018-2019 роки (а.с.49-50). 
Копії штатних розписів, які вводилися в дію 03.12.2019р. та 01.06.2019р. (а.с.40-41,67,91) підтверджують скорочення штатів на 39,5 одиниць. Всього було скорочено 8,50 ставок посад сестер медичних поліклінічно - діагностичного відділення (а.с.94). 
Наказом директора КНП «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради від 16.09.2019 № 145 «Про створення комісії на визначення переважного права» було створено комісію по розгляду кандидатур, що мають переважне право на залишення на роботі (а.с.56).
Зазначеною комісією 25.09.2019р. року було проведено засідання, на якому розглядалося питання щодо визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі. Позивач не була визначена, як особа, яка має переважне право залишитись на роботі (а.с.52-54).
Зазначені докази позивачем не спростовано.
При вирішенні спору судом враховано, що відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. 
Тобто, під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти, зокрема, ліквідацію, реорганізацію, банкрутство або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Звільнення з цієї підстави допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу (частина друга ст. 40 Кодексу законів про працю України).
Згідно вимог статті 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених, крім іншого, пунктом 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації – ст. 43-1 КЗпП України) ст.40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
В абзацах 1,3 п.19 постанови "Про практику розгляду судам трудових спорів» від 06.11.1992 №9 Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.
При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.
Відповідно до ч.3 ст.22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень.
На виконання вказаної норми відповідачем направлено подання голові профспілкового комітету КНП «Овруцька міська лікарня» №2235 від 02.09.2019 року (а.с.62). 
Під час розгляду справи судом першої інстанції було визнано згоду профспілкового органу на звільнення ОСОБА_1 такою, що не має юридичного значення, а тому у відповідності до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» №9 від 06.11.1992р. було отримано юридично правомірну згоду профспілкового органу КНП «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради на звільнення ОСОБА_1 , що підтверджується копією протоколу №3 від 09.06.2020. Під час засідання профкому позивачу були в черговий раз запропоновані вакантні посади: сестри медичної неврологічного відділення, сестри медичної кардіологічного відділення та сестри медичної інфекційного відділення, від яких вона знову відмовилася, посилаючись на те, що на даний час вона працевлаштована та повертатися в лікарню працювати не планує (а.с.112-113). 
При оцінці переважного права на залишення на роботі суд врахував наступне.
В ст.42 КЗпП України законодавець закріпив, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Перелік категорій працівників, яким надається перевага в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації, визначений у частині другій статті 42 КЗпП України, який не є вичерпним. Тобто, допускається встановлення законодавством таких переваг й іншим категоріям працівників. Відповідно, зокрема така перевага може надаватися і громадянам, які віднесені до 1-ї категорії потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи (п.7 ст.20 Закону України «Про статус та соціальний захист громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи»). 
В судовому засіданні представник відповідача пояснила, що на комісії вирішувалося питання переважного права щодо осіб з однаковою кваліфікацією та продуктивністю праці. Вказане підтверджується і копіями протоколів засідання комісії (а.с.51-54).
При визначенні категорій працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, належить враховувати, що черговість їх перелічення, яка надається в ч.2 ст.42 КЗпП України юридичного значення не має. Водночас, якщо працівник користується переважним правом на залишення на роботі на підставі трьох пунктів ч.2 ст.42 КЗпП України, то він може бути визнаний таким, що має переважне право на залишенні на роботі перед працівником, що користується таким же правом за одним чи двома пунктами, хоча тут також можливі винятки. 
Щодо переваг, на які посилається сторона позивача, як на підставу своїх вимог, а саме: тривалий час роботи медичною сестрою; є членом сім`ї померлого ліквідатора аварії на ЧАЕС; не має інших членів сім`ї із самостійним заробітком, суд відмічає наступне. 
Пункт 3 ч.2 ст.42 КЗпП України надає переважне право на залишення на роботі працівникам з тривалим безперервним стажем на даному підприємстві. КНП «Овруцька міська лікарня» Овруцької міської ради є новоствореним підприємством і позивач працювала там лише з 27.11.2018 року. Відповідно суд не може покласти в основу рішення наведені позивачем вказані переваги, як не може покласти і наявність у неї статусу дружини, померлого ліквідатора аварії на ЧАЕС 1-ї категорії, так як статус потерпілої внаслідок аварії на ЧАЕС мали і інші працівники її категорії, зокрема: ОСОБА_4 ( крім того, двоє дітей), ОСОБА_5 (двоє дітей), ОСОБА_6 (а.с.51-54). 
Пунктом 2 ч.2 ст.42 КЗпП України визнається переважне право на залишення на роботі за особами, у сім`ї яких не має інших працівників із самостійним заробітком. Оскільки, мова йде про сім`ї, то перевага не повинна визнаватися за особами, які проживають одиноко, без сім`ї. 
Суд дав належну оцінку доводам позивача про переважне право її перед ОСОБА_2 , оскільки остання є медичною сестрою з вищою категорією (а.с.52-54,55), а питання переважного права вирішувалося щодо осіб з однаковою кваліфікацією та продуктивністю праці. 
Таким чином, враховуючи правовідносини, що склалися між сторонами, та норми права, що їх регулюють, а також зібрані на засадах диспозитивності та змагальності сторін докази, суд правильно вважав, що стороною позивача не надано доказів про те, що вона мала переважне право на залишення на роботі перед іншими працівниками, які створеною адміністрацією КНП «Овруцька міська лікарня» комісією визначені як такі, що мають переважне право на залишення на роботі, що є її обов`язком. Такі висновки узгоджуються із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 15.08.2019 у справі №127/17355/16-ц.
За наведених обставин суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про відсутність правових підстав для поновлення позивачки на роботі.
Оскільки вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди є похідними від первісної вимоги, то вони відповідно теж не можуть бути задоволені.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі, висновків суду не спростовують та на їх правильність не впливають. 
Підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційний суд не вбачає, оскільки воно постановлено судом із додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст.258,259,367,374,375,381-384ЦПК України, суд, - 
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Овруцького районного суду Житомирської області від 09 вересня 2020 року залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і з цього дня протягом тридцяти днів може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий:                         Судді:

       Повний текст постанови складений 28.12.2020 року.