П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/16358/20	
Головуючий в 1 інстанції: Шенцева О.П.
                                  
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого           судді                     -            Джабурія О.В.
суддів                                          -            Вербицької Н.В.
-            Ступакова І.Г.
при секретарі                               -          Філімович І.М. 
 за участю:
представника апелянта - Врадій Л.М.
апелянта - ОСОБА_1 
представника відповідача - Талишханова Ф.М.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року у справі за позовом Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Республіки Таджикистан,

ВСТАНОВИВ

Позивач звернувся з адміністративним позовом, в якому просив примусово видворити з України громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 .
Вимоги обґрунтовано тим, що 21.11.2018 працівниками Сувороського РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області, за адресою: вул. Кримська, буд. 62, було виявлено громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Перевіркою іноземця було встановлено, що відповідач порушив правила перебування іноземців в Україні - проживає на території України без документів на право проживання. 
Про те, що на даний час він є нелегальним мігрантом відповідачу було відомо. Кордон України перетинав легально, через КПП України «Хутір Михайлівський», на підставі паспортного документу громадянина Таджикистану для виїзду за кордон виданого на його ім`я. На даний час відповідач на території України перебуває незаконно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.
21.11.2018 за порушення ч. 1  ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД № 005840 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 21.11.2018 ПН МОД № 005840 притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 1700 грн.
21.11.2018 Суворовським РВ у м. Одесі ГУ ДМС України в Одеській області було прийняте рішення від № 81 про примусове повернення в країну походження відповідача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 20.12.2018.
Відповідно до ч. 5  ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ  передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.
У визначений термін відповідач не виїхав.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 року позов задоволено. Вирішено примусово видворити з України громадянина Республіки Таджикистан ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 371 КАС України допущено негайне виконання рішення суду.

На вказане рішення представником позивача подано апеляційну скаргу. Апелянт просить скасувати рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 р. та ухвалити нове рішення, яким залишити без розгляду адміністративний позов Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.
В обґрунтування скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні рішення не врахував, що громадянин Республіки Таджикистан ОСОБА_2 має закордонний паспорт, за сімейним станом одружений та проживає в квартирі за адресою АДРЕСА_1 на підставі договору оренди разом зі своєю сім`єю - дружиною та чотирма неповнолітніми дітьми, двоє з яких народилися на території України. 
При цьому, старші доньки навчаються в ЗОШ №71 м. Одеси в 4 та 3 класах.  Апелянт зауважив, що у 2018 році він дійсно повинен був виїхати з України, але у зв`язку із вагітністю дружини та тривалим її лікуванням не мав можливості залишити сім`ю. Також зазначив, що у листопаді 2019 року він став батьком двох синів, які разом з дружиною потребували додаткової уваги та піклування. 

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, пояснення сторін, доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.  
Вимогами ч. 1 ст. 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційна, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Керуючись положеннями вищевказаних законів, Кодексом та контекстом Конституції України можна зробити висновок, що однією з найважливіших тенденцій розвитку сучасного законодавства України є розширення сфери судового захисту, в тому числі судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Вирішуючи справу суд першої інстанції виходив з того, що оскільки відповідач після перетину державного кордону України, прийняття рішення від 21.11.2018 № 81 про примусове повернення в подальшому проживав на території України нелегально, вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 209 КпАП України, то зазначені обставини дають обґрунтовані підстави вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, а відтак підлягає примусовому видворенню за межі території України.   
Колегія суддів вважає наведений висновок суду першої інстанції передчасним, оскільки під час вирішення справи судом було не в повному обсязі досліджені всі обставини справи, які мають суттєве значення для вирішення справи по суті.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач - громадянин Республіки Таджикистан, був ідентифікований міграційним органом у 2018 році. Зокрема, належність його до громадянства Республіки Таджикистан підтверджена паспортом серії НОМЕР_1 , виданим 21.08.2017 року зі строком дії до 20.08.2027 року.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідач ОСОБА_2 має дружину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та четверо дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , при цьому, двоє з дітей народилися на території України.
Також встановлено, що всі члени сім`ї відповідача проживають у АДРЕСА_1 , старші доньки - ОСОБА_4 та ОСОБА_7 навчаються у загальноосвітній школі №71 м. Одеси, а дружина перебуває на території України легально, на законних підставах, про що свідчать: копія закордонного паспорту ОСОБА_3 , копії свідоцтв про народження дітей, довідки форми №028/о та договір оренди житла, зі змісту якого вбачається, що ОСОБА_2  з сім`єю проживає в орендованій квартирі, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .
Колегія суддів також враховує, що за результатом розгляду П`ятим апеляційним адміністративним судом апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22.09.2020 р., яким вирішено затримати останнього з метою забезпечення його примусового видворення за межі території України, з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, постановою суду апеляційної інстанції від 20.10.2020 р. наведене рішення Приморського районного суду м. Одеси скасовано. 
Вказаною постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду ухвалено у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ГУ ДМС України в Одеській області відмовлено повністю. Постанова суду набрала чинності з дати її прийняття. Вирішуючи справу колегією суддів було встановлено відсутність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов, ухилятиметься від виконання рішення чи існує ризик його втечі.
За приписами ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
За приписами ст. 4, 5 Сімейного кодексу України кожна особа має право на проживання в сім`ї. Особа може бути примусово ізольована від сім`ї лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Кожна особа має право на повагу до свого сімейного життя. Держава охороняє сім`ю, дитинство, материнство, батьківство, створює умови для зміцнення сім`ї.  Держава створює людині умови для материнства та батьківства, забезпечує охорону прав матері та батька, матеріально і морально заохочує і підтримує материнство та батьківство.
Відповідно до ст. 291 ЦК України фізична особа незалежно від віку та стану здоров`я має право на сім`ю.  Вона не може бути проти власної волі розлучена з сім`єю, крім випадків, встановлених законом. Вона має право на підтримання зв`язків з членами сім`ї та родичами незалежно від того, де вона перебуває. Ніхто не має права втручатися у сімейне життя фізичної особи, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Європейський суд з прав людини багато разів звертав увагу на те, що втручання у здійсненні права людини має ознаку необхідного тільки тоді, коли воно є співрозмірним правомірній цілі, яка переслідується при цьому державою.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини дають судовій колегії підстави для висновку, що затримання відповідача не є співрозмірним цілі, яка переслідується державою, а саме, цілі його примусового видворення, адже таке затримання призведе до більш тяжких наслідків, як то втручання у право на сімейне життя.
В свою чергу, наявні в матеріалах справи документи свідчать про відсутність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або існує ризик його втечі.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність підстав для задоволення даного позову.
Оскільки судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи та не враховано наявні факти, допущено порушення норм матеріального права, колегія суддів відповідно до ст. 317 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги вважає за необхідне її задовольнити, скасувати рішення суду першої інстанції, з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позову.
Керуючись ст.ст. 308; 310; 315; 316; 321; 322; 325 КАС України, суд апеляційної інстанції, - 
ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу громадянина Республіки Таджикістан ОСОБА_1 - задовольнити, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2020 року - скасувати, прийняти у справі № 522/16358/20 нову постанову, якою у задоволенні позову Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області до ОСОБА_1 про примусове видворення громадянина Республіки Таджикистан - відмовити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення, з підстав передбачених ст. 328 КАС України.  

Головуючий суддя 	 	Джабурія О.В.	
Судді	    	Ступакова І.Г.    Вербицька Н. В.