ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 р. 	Справа № 440/931/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Бершова Г.Є.
суддів: Ральченка І.М. ,  Катунова В.В. 
за участю секретаря судового засідання  Патової Д.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 (суддя А.Б. Головко,  м. Полтава, повний текст складено 21.08.20) по справі № 440/931/20
          за позовом         Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1  
          до         Управління Держпраці у Полтавській області      третя особа          Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 
          про визнання протиправними та скасування припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Полтавській області, третя особа: фізична особа - підприємець ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування припису про усунення виявлених порушень № ПЛ5870/170/АВ/П від 17.12.2019 року та постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5870/170/АВ/П/ТД-ФС від 31.01.2020 року.
В обґрунтування позову позивач посилається на те, що зафіксоване в акті інспекційного відвідування порушення вимоги частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України ним не вчинялось, оскільки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 не виконувала трудові обов`язки, оскільки ними виконувались договірні зобов`язання на умовах нерегульованого внутрішнім трудовим розпорядком режиму виконання робіт, який встановлювався ними на власний розсуд.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 року позовні вимоги було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано припис Управління Держпраці у Полтавській області про усунення виявлених порушень № ПЛ5870/170/АВ/П від 17.12.2019 року в частині зобов`язання усунути порушення частини 3 статті 24 Кодексу законів про працю України щодо громадян ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 .
Визнано протиправною та скасовано постанову Управління Держпраці у Полтавській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5870/170/АВ/П/ТД-ФС від 31.01.2020 року в частині накладення штрафу в розмірі 375570,00 грн.
У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Позивач не погодився із рішенням суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог та подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги в цій частині задовольнити.
Представник позивача в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав та просив суд її задовольнити.
Відповідно до статті 308 КАС України справа переглядається в межах відмови у задоволенні позовних вимог (в частині працевлаштування гр. ОСОБА_3 ).
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача, дослідивши матеріали справи, рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Так, судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що у зв`язку із надходженням звернення гр. ОСОБА_9 відповідно до наказу Управління від 04.12.2019 № 264П «Про проведення заходів державного контролю» та направлення на проведення заходу державного контролю від 05.12.2019 № 2249 головними державними інспекторами Хоменко А.М., Ягодівською Я.В. проведено інспекційне відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин у діяльності ФОП ОСОБА_1 .
За результатами відповідного заходу складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю від 17.12.2019 № ПЛ5870/170/АВ (надалі по тексту - акт інспекційного відвідування), яким зафіксовано порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України, а саме допущення працівників до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом розпорядженням власника або уповноваженого ним органу.
Так, з метою проведення заходу державного контролю 05.12.2019 було здійснено виїзд за місцем здійснення підприємницької діяльності позивача за адресою: АДРЕСА_1 . За вказаною адресою знаходиться майновий комплекс, що складається з земельної ділянки та виробничих приміщень (територія колишнього хлібозаводу). У виробничих приміщеннях розташований цех з виробництва хліба та хлібобулочних виробів, виробництва борошна (млин), де здійснюють свою діяльність суб`єкти господарювання: ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Під час інспекційного відвідування в цеху відбувався процес виробництва хліба, хлібобулочних виробів та інших виробів з тіста, знаходились працівники, які в цей час працювали та були задіяні в процесі виробництва. Гр. ОСОБА_3 , яка здійснювала прибирання приміщення, повідомила, що перебуває в трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 , працює декілька місяців, графік роботи з 8-00 год. до 15-00 год., документи, що підтверджують прийняття на роботу не надані. Крім того, в приміщенні знаходились два чоловіки, які займались чисткою (миттям) устаткувань для підготовки і формування сировини (сита). В усній розмові представились як ОСОБА_10 та ОСОБА_5 . Також повідомили, що знаходяться в приміщенні перший день з 8-00 год. та виконують роботу на прохання ФОП ОСОБА_1 з метою отримання додаткового заробітку. Документи, що підтверджують факт трудових відносин не надані. В цеху з виробництва хліба знаходився чоловік, який представився ОСОБА_4 та в усній розмові повідомив, що проходе стажування другий день на посаду пічника для подальшого працевлаштування  у ФОП ОСОБА_1 
17.12.2019 року Управлінням Держпраці у Полтавській області винесено припис про усунення виявлених порушень № ПЛ5870/170/АВ/П /а.с.13/.
31.01.2020 року Управлінням Держпраці у Полтавській області винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ПЛ5870/170/АВ/П/ТД-ФС, якою за порушення вимог частини 3 статті 24 КЗпП України на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України накладено на позивача штраф у розмірі500760 грн /а.с. 9/.
Не погодившись з відповідними рішеннями, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Суд першої інстанції, частково відмовляючи у задоволенні позову, виходив з того, що відповідачем у ході розгляду справи надано належні та допустимі докази вчинення позивачем порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України, а саме, допущення до роботи гр. ОСОБА_3 прибиральницею, що підтверджується актом інспекційного відвідування та відеозаписом інспекційного відвідування.
Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині, що оскаржується, з таких підстав.
Так, згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (надалі - Положення №96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до пункту 7 Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Статтею 1 Закону України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (надалі по тексту - Закону №877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
За приписами частини 4 статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
При цьому, відповідно до частини 5 статті 2 Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
В цьому випадку Управління Держпраці у Полтавській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці та має права на здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.
Постановою КМ України від 21.08.2019 №823 "Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю" затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування), з урахуванням особливостей, визначених, зокрема, Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" /в редакції станом на момент спірних правовідносин/.
Відповідно до п. 2 Порядку № 823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.
Відповідно до п. 5 Порядку № 823 інспекційні відвідування проводяться з таких підстав: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) за рішенням суду; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; 
ДПС та її територіальних органів про:
- невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності;
- факти порушення законодавства про працю, виявлені в ході здійснення повноважень;
- факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом, як суб`єкта господарювання;
Пенсійного фонду України та його територіальних органів про:
- роботодавців, які нараховують заробітну плату 30 і більше відсоткам працівників менше мінімальної;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу;
- роботодавців, в яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків;
- фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року;
- роботодавців, в яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці, що завершився;
- роботодавців, в яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації;
- роботодавців, в яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах цивільно-правових договорів;
- роботодавців із чисельністю 20 і більше працівників, в яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників;
7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених у ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю;
8) за дорученням Прем`єр-міністра України;
9) за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини;
10) за запитом народного депутата;
11) у разі невиконання вимог припису.
Згідно з п. 8 Порядку № 823 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.
Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Згідно з п. 9 Порядку № 823 під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.
Відомостей та доказів на підтвердження недотримання викладених норм позивачем до суду не надано.
Відповідно до п. 19 Порядку № 823 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.
Згідно з п. 20 Порядку № 523 акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою.
Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Відповідно до п. 21 Порядку № 823 якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.
Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
У відповідності до п. 23 Порядку № 823 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Згідно з п. 27 Порядку № 823 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом, після розгляду зауважень об`єкта відвідування до нього (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності не вживаються (п. 28 Порядку № 823).
Відповідно до пункту 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17 липня 2013 року /надалі - Порядок № 509/, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи). Штрафи можуть бути накладені на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади .
Пунктом 3 Порядку №509 встановлено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу /пункт 8 Порядку № 509/.
Згідно з частиною 1 статті 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Відповідно до приписів частини 2 статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частиною 4 статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, необхідною умовою для накладення штрафу на юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, є, зокрема,  фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
За визначенням, наведеним у частині 1 статті 21 КЗпП України трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно частини 1 статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Частиною 1 статті 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина 3 статті 24 КЗпП України).
Колегією суддів встановлено, що відповідачем у ході розгляду справи надано належні та допустимі докази вчинення позивачем порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України, а саме, допущення до роботи гр. ОСОБА_3 прибиральницею, що підтверджується матеріалами справи.
На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову в частині, що оскаржується, та зазначає, що воно скасуванню не підлягає.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів, переглянувши рішення суду першої інстанції, дійшла висновку, що при прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.
Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. 
Керуючись ст. ст. 245, 246, 250, 315, 321 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 11.08.2020 по справі № 440/931/20  залишити без змін.  
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя 		Г.Є. Бершов 	
Судді	   	І.М. Ральченко    В.В. Катунов   	
Постанова складена в повному обсязі  07.12.20.