Постанова
Іменем України
 
21 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 345/522/16-к
провадження № 51-2869км18
 
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                           ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 травня 2017 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12014090220000230, за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця 
с. Небилів Рожнятівського району Івано-Франківської  області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.  
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 травня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
Цивільний позов законного представника потерпілого ОСОБА_8 задоволено частково, стягнуто на його користь: з Публічного акціонерного товариства «Страхова компанія «Перша» 79 477,5 грн матеріальної та 3 973,85 грн моральної шкоди; а з ОСОБА_7 150 000 грн моральної шкоди.  
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні. 
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 листопада 2019 року вирок суду першої інстанції залишено без змін. Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 задоволено, на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання.
За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 16 серпня 2014 року, близько 17 год, керуючи автомобілем 
ВАЗ-211440, номерний знак НОМЕР_1 , рухався автодорогою Креховичі-Дзвиняч по вул. Січових Стрільців в смт Перегінське Рожнятівського району Івано?Франківської області в напрямку центра селища.В цей час з лівої сторони проїзної частини 
вул. Січових Стрільців, навпроти господарства № 79, знаходився автомобіль 
ВАЗ 21124, номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 , який перебував в нерухомому стані. Позаду вказаного автомобіля на узбіччі дороги стояв неповнолітній ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розпочав перетинати проїзну частину дороги зліва направо відносно напрямку руху автомобіля ВАЗ 21440 під керуванням ОСОБА_7 , який  в порушення пунктів 1.7, 2.3 «б», 12.1, 12.3 Правил дорожнього руху, проявивши грубу неуважність, не врахував дорожню обстановку, не обрав безпечної швидкості, своєчасно не вжив заходів до зменшення швидкості руху аж до повної зупинки транспортного заходу та вчинив наїзд на неповнолітнього ОСОБА_9 . В результаті дорожньо-транспортної пригоди потерпілий ОСОБА_9 отримав тяжкі тілесні ушкодження.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати і закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях його підзахисного ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Судові рішення вважає незаконними та необґрунтованими через допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх доводів вказує щодо безпідставного покладення в основу обвинувального вироку показань законного представника потерпілого ОСОБА_8 та доказів за наслідками проведення процесуальних дій з останнім. Також зазначає,  що висновок суду про необов`язкову участь потерпілого ОСОБА_9 в судовому засіданні та його заміну представником ОСОБА_8 суперечить вимогам кримінального процесуального закону. Звертає увагу, що відповідно до вимог п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_7 та похідний від нього висновок експерта є недопустимими доказами. Крім цього, в порушення положень ч. 6 ст. 104 КПК України вказаний протокол слідчого експериментуне містить підпису свідка, а відображена в ньому інформація не відповідає фактичним обставинам справи. Вважає, що посилання апеляційного суду на звукозапис судового засідання з показаннями свідка ОСОБА_10 , при спростуванні доводів апеляційної скарги, є незаконним, так як в ході апеляційного розгляду показання свідка безпосередньо не досліджувалися.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просила  судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Від представника потерпілого ОСОБА_8 надійшла заява про проведення касаційного розгляду без його та потерпілого ОСОБА_9 участі.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, Суд вважає, що скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Приписами ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду у суді першої інстанції. Також, судом оцінено сукупність таких доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку із дотриманням вимог ст. 94 КПК України, зокрема, на підставі показань представника потерпілого, свідків, а також даних, які містяться в протоколі огляду місця події, протоколах слідчих експериментів та висновках експертиз.
Так, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 , хоча і заперечив доведеність винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, однак наданими показаннями частково підтвердив обставини дорожньо-транспортної пригоди, вказавши, що 16 серпня 2014 року, керуючи автомобілем ВАЗ-211440 по вул. Січових Стрільців в смт Перегінське, на своїй смузі руху здійснив наїзд на пішохода, який у невстановленому місці переходив через дорогу.
Доведеність винуватості ОСОБА_7 підтверджується показаннями законного представника потерпілого ОСОБА_8 , який пояснив, що 16 липня 2014 року разом із неповнолітнім сином ОСОБА_9 на власному автомобілі ВАЗ 21124 зупинився на узбіччі дороги. Коли син переходив дорогу, побачив, що зустрічною смугою із-за повороту, в напрямку центру смт Перегінське, на великій швидкості рухався автомобіль обвинуваченого ОСОБА_7 , після гальмування якого відбувся удар. Вибіг з автомобіля та побачив сина у канаві, який був без свідомості. 
Зазначене представником потерпілого повною мірою відповідає і показанням свідка ОСОБА_10 в ході судового засідання, який будучи очевидцем, вказав на аналогічні обставини події дорожньо-транспортної пригоди.
Вказані показання узгоджуються з показаннями свідківОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також з дослідженими в ході судового розгляду доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 16 серпня 2014 року зі схемою та фототаблицею, висновками експертів № 09/17-494 від 05 вересня 2014 року, № 09/17-502 від 08 вересня 2014 року, № 09/17-503 від 12 вересня 2014 року, № 216 від 13 листопада 2014 року, № 09/17-288 від 24 червня 2015 року, 
№ 09/17-390 від 13 липня 2015 року, № 09/17-902 від 22 грудня 2015 року, висновком судово-медичної експертизи № 312 від 05 січня 2015 рокущодо тяжкості установлених у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, протоколами проведення слідчих експериментів із законним представником потерпілого 
ОСОБА_8 від 08 травня 2015 року та свідком ОСОБА_16 від 15 червня 2015 року та 
27 квітня 2017 року.
З урахуванням досліджених доказів, суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_16 в ході судового розгляду про наявність автомобіля Mercedes-Benz Sprinter, що рухався назустріч, при цьому враховано показання свідка ОСОБА_10 , який заперечив наявність вказаного автомобіля в момент дорожньо-транспортної пригоди, свідка ОСОБА_15 , що була понятою при слідчому експерименті зі свідком ОСОБА_16 та пояснила, що останній нічого не говорив про наявність інших автомобілів під час ДТП і жодних зауважень щодо протоколу у нього не було, а також свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , які почувши гальмування транспортного засобу, одразу вибігли на дорогу безпосередньо до місця пригоди, але інших автомобілів не бачили.
Крім цього судом зазначено, що свідок ОСОБА_16 є знайомим обвинуваченого та в ході досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту на місці дорожньо-транспортної пригоди не вказував про наявність автомобіля Mercedes-Benz Sprinter, який рухався назустріч. Також суд критично віднісся й до показань свідка ОСОБА_17 , яка є членом сім`ї, очевидцем подій не була, про обставини дорожньо-транспортної пригоди їй стало відомо лише зі слів обвинуваченого та 
свідка ОСОБА_16 .
Суд першої інстанції дійшов належного висновку щодо обґрунтованості висновку експерта № 09/17-390 від 13 липня 2015 року та висновку експерта 
№ 09/17-902 від 22 грудня 2015 року, згідно з якими, при заданому комплексі вихідних даних, які отримані під час проведення допитів законного представника потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_16 , а також проведених з ними слідчих експериментів, водій автомобіля ВАЗ-211440, номерний знак НОМЕР_1 , 
ОСОБА_7 мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_9 шляхом застосування своєчасного екстреного гальмування при всіх заданих швидкостях руху транспортного засобу, з чим погодився і суд апеляційної інстанції.
Колегія суддів вважає, що судом обгрунтовано визнано неналежним доказом долучений стороною захисту висновокза результатами проведення судової автотехнічної експертизи № 3/16-22 від 22 березня 2016 року, згідно якого у дорожній обстановці, при заданих у адвокатському зверненні вихідних даних, водій 
ОСОБА_7 не мав технічної можливості зупинити керований ним автомобіль до місця наїзду на пішохода і тим самим уникнути дорожньо-транспортної пригоди. При цьому враховано, що експерт Київського НДІСЕ Тернопільського відділення, який проводив вказану експертизу, не був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України. 
В оскаржених судових рішеннях вірно зазначено, що питання неправомірної поведінки потерпілого ОСОБА_9 , так само як і наявність в його діях порушень Правил дорожнього руху України, не є предметом розгляду в межах вказаного кримінального провадження, де вирішується питання про наявність або відсутність порушень правил безпеки дорожнього руху з боку водія ОСОБА_7 , які перебували в причинному зв’язку з настанням дорожньо-транспортної пригоди.
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги про те, що суд не перевірив дотримання потерпілим Правил дорожнього руху України під час дорожньо-транспортної пригоди та не дав їм належної правової оцінки.
Доводи сторони захисту щодо розгляду кримінального провадження судом першої інстанції за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , якого не було належним чином повідомлено про час та місце судового розгляду, були предметом перевірки апеляційного суду, з висновками якого погоджується і колегія суддів. 
Зокрема, як встановлено судом апеляційної інстанції, після з`ясування думки учасників судового провадження, місцевим судом було ухвалено рішення розпочати судовий розгляд з допиту законного представника потерпілого, потім допитати свідків, обвинуваченого та дослідити інші докази по справі. На такий порядок дослідження доказів погодились усі учасники судового провадження, зокрема й обвинувачений ОСОБА_7 .
Під час судового розгляду не виникало необхідності у встановленні або перевірці обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження та не можуть бути встановлені або перевірені іншим шляхом, не інакше як безпосереднім допитом неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 .
Згідно з довідкою Івано-Франківської обласної клінічної лікарні № 87 від 18 січня 2016 року, у ОСОБА_9 утримуються стійкі тяжкі рухові розлади у виді порушення ходи і функцій правих кінцівок, встановлений діагноз: віддалені наслідки перенесення відкритої черепної травми у 2014 році, що свідчить про незадовільний стан здоров`я потерпілого. 
Таким чином, оскільки потерпілий ОСОБА_9 має інвалідність та його інтереси в суді представляв законний представник – ОСОБА_8 , судом обґрунтовано визнана участь потерпілого необов`язковою.
Крім того, відповідно до показань законного представника ОСОБА_8 в суді першої інстанції, у сина погане самопочуття, подій дорожньо-транспортної пригоди він не пам`ятає. Також представник запевнив суд щодо обізнаності потерпілого ОСОБА_9 про час та місце судового розгляду.
Відсутні порушення кримінального процесуального закону при допиті судом законного представника потерпілого ОСОБА_8 , який є безпосереднім свідком події, та проведенні з ним 08 травня 2015 року слідчого експерименту, оскільки, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 65 КПК України, законного представника не може бути допитано як свідка лише про обставини, які стали йому відомі у зв`язку з виконанням функцій представника чи захисника. 
Як убачається з вироку суду, в основу обвинувачення, визнаного судом доведеним, покладено показання свідка ОСОБА_10 , з висновком якого погодився і апеляційний суд.
Разом з цим, цитовані апеляційним судом в ухвалі показання свідка ОСОБА_10 , при спростуванні доводів апеляційної скарги сторони захисту, надані ним під час судового розгляду місцевим судом 29 березня 2016 року, на думку колегії суддів не свідчать про встановлення інших обставин чи їх переоцінку, а лише підтверджують узгодженість та відповідність таких показань.  
Таким чином, посилання суду апеляційної інстанції на звукозапис судового засідання, без здійснення переоцінки показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження, не вказує на обов`язок суду щодо його безпосереднього дослідження під час апеляційного розгляду.
За приписами п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України суд має визнати недопустимими докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Зміст цієї норми права вказує на те, що вона має застосовуватися за умови, коли на час отримання показань від свідка уже існували дані, що його буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, але, всупереч наявності у такої особи права на мовчання та свободи від самовикриття, слідчий чи прокурор вчиняє дії, спрямовані на отримання показань від неї. Саме такі дії, а не власне факт отримання показань від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим, мають визнаватися істотним порушенням прав людини і основоположних свобод.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що до проведення слідчого експерименту були відсутні дані про те, що саме ОСОБА_7 є винуватцем ДТП.Під час цієї слідчої дії ОСОБА_7 була надана можливість висловити свою власну точку зору з приводу усіх обставин дорожньо-транспортної пригоди і в такий спосіб вплинути на вирішення справи, що не суперечить засаді верховенства права. При цьому слід зазначити, що він не стверджував, що винний у ДТП та взагалі не надавав ніякої оцінки своїм діям. Крім того, слідчий експеримент проведено з метою відтворення обставин дорожньо-транспортної пригоди, а не одержання від свідка ОСОБА_7 викривальних показань. Експертиза, за якою було встановлено, що саме дії ОСОБА_7 призвели до кримінально-караних наслідків, мала місце вже після проведення слідчого експерименту.
Таким чином, доводи касаційної скарги щодо визнання протоколу слідчого експерименту від 08 травня 2015 року зі свідком ОСОБА_7 недопустимим доказом на підставі п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК України є неспроможними.
Разом з тим, відповідно до ч. 6 ст. 104 КПК України, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.
Під час дослідження матеріалів кримінального провадження встановлено, що протокол слідчого експерименту від 08 травня 2015 рокуза участю свідка ОСОБА_7 не містить підпису останнього. Водночас, констатувавши наведене, апеляційним судом зроблено висновок, що вказаний процесуальний документ свідчить про його належність та допустимість як доказу, оскільки засвідчений підписами інших учасників провадження, зокрема двох понятих, статиста та учасника.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги в частині невідповідності протоколу вказаного слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_7 вимогам ч. 6 ст. 104 КПК України, а тому вважає за необхідне виключити з мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень посилання на нього, як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_7 .
Крім того, виключенню також підлягає й посилання як на доказ винуватості – протокол слідчого експерименту від 29 листопада 2015 року з підозрюваним ОСОБА_7 , оскільки його зміст протирічить фактичним обставинам злочину, які встановлені вироком суду. 
Разом з тим, колегія суддів вважає, що виключення із мотивувальних частин судових рішень посилань на протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_7 від 08 травня 2015 року та протокол проведення слідчого експерименту від 29 листопада 2015 року з підозрюваним ОСОБА_18 не може вплинути на законність, обґрунтованість та вмотивованість судових рішень у цілому, оскільки сукупність інших доказів є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, а тому не тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 .
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7  задовольнити частково.
Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 29 травня 2017 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити із мотивувальних частин судових рішень посилання як на докази: протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_7 від 08 травня 2015 року та протокол проведення слідчого експерименту від 29 листопада 2015 року з підозрюваним ОСОБА_18 .
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:
 
ОСОБА_1                      ОСОБА_2                                ОСОБА_3