Справа № 991/8052/20
Провадження1-кс/991/8273/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року                                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , представника володільця майна - адвоката ОСОБА_3 , розглянувши скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , на бездіяльність детектива щодо неповернення вилученого майна та постанову детектива Національного антикорупційного бюро України про відмову у задоволенні заяви про повернення тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження № 42018000000000637 від 16.03.2018 року,
В С Т А Н О В И В:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах власника майна – ОСОБА_4 , на постанову детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_5 від 14.09.2020 року про відмову у задоволенні заяви про повернення тимчасово вилученого майна в рамках кримінального провадження № 42018000000000637 від 16.03.2018 року, в якій просить:
- скасувати постанову детектива НАБУ ОСОБА_5 від 14.09.2020 року про відмову у задоволенні заяви від 10.09.2020 року (вх. № 252/24151-04 від 10.09.2020) про повернення помилково та тимчасово вилученого майна у кримінальному провадженні № 42018000000000637 від 16.03.2018 року;
- зобов`язати детектива НАБУ ОСОБА_5 повернути ОСОБА_4 помилково вилучений в квартирі АДРЕСА_1 в ході обшуку 10.09.2020 року мобільний телефон (моделі: iPhone 11 Pro Max, номеру IMEI апарату: НОМЕР_1 та телефонного номеру: НОМЕР_2 ).
Скарга мотивована тим, що зазначений мобільний телефон, який належить ОСОБА_4 , утримується детективами НАБУ незаконно, порушує права власника майна та підлягає поверненню, виходячи з наступного:
- вилучений під час проведення обшуку телефон добровільно був наданий детективу для огляду, внаслідок якого не було виявлено жодних відомостей, які мають значення для кримінального провадження № 42018000000000637 від 16.03.2018 року та з метою відшукання яких надавався дозвіл на проведення обшуку;
- вказаний телефон придбаний власником значно пізніше, ніж відбувалися події, які досліджуються у рамках кримінального провадження № 42018000000000637 від 16.03.2018 року;
- арешт на вказаний телефон не накладався;
- зазначений телефон не відповідає жодному із критеріїв речового доказу, відповідно до ст. 98 КПК України, а тому не може бути визнаний речовим доказом у кримінальному провадженні № 42018000000000637 від 16.03.2018 року.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 підтримав доводи скарги, просив задовольнити із викладених у ній підстав.
Детектив НАБУ ОСОБА_5 був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, до суду не з`явився, про причини неявки не повідомив. Надав письмові пояснення (Вх. № 20507/20-Вх від 06.10.2020 року), відповідно до яких мобільний телефон моделі iPhone 11 Pro Max, належний ОСОБА_4 , було вилучено під час проведення обшуку, оскільки останнім не надано детективу у добровільному порядку пароль для отримання повного доступу до мобільного телефону із можливістю копіювання та відновлення видаленої інформації. Оскільки, оглядом встановлено, що зазначений телефон містить фрагменти переписки між ОСОБА_4 та ОСОБА_6 , який також приймав участь у процесі реалізації об`єкту податкової застави, з метою подолання системи логічного захисту вказаного мобільного телефону, в тому числі із залученням осіб, які володіють спеціальними знаннями, детективом прийнято рішення про вилучення такого мобільного телефону, який має значення речового доказ у кримінальному провадженні № 42018000000000637 від 16.03.2018 року та не є тимчасово вилученим майном. Крім того, після подолання системи логічного захисту можливо буде здійснити відновлення видалених файлів, в тому числі архівних баз даних повідомлень, в тому числі тих, які синхронізуються із новим мобільним пристроєм (при заміні мобільного телефону на новий) із хмарних сервісів компанії «Apple». Також зазначив, що детективом розглянуто заяву адвоката ОСОБА_3 від 10.09.2020 року (вх. № 252/24151-04 від 10.09.2020) про повернення помилково та тимчасово вилученого майна та постановою від 14.09.2020 року відмовлено у її задоволенні, про що повідомлено заявника. Посилаючись на вищевикладене, просив відмовити у задоволені скарги адвоката ОСОБА_3 .
Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України, розгляд скарг на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування здійснюється за обов`язкової участі особи, яка подала скаргу, чи її захисника, представника та слідчого, дізнавача чи прокурора, рішення, дії чи бездіяльність яких оскаржується. Відсутність слідчого, дізнавача чи прокурора не є перешкодою для розгляду скарги.
Враховуючи положення статті 306 КПК України, та з метою дотримання розумних строків розгляду скарги, що є одним з пріоритетних завдань кримінального провадження, здійснення якого має забезпечити, зокрема, слідчий суддя на досудовому провадженні, з метою дотримання прав, свобод та інтересів учасників провадження та забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду, слідчий суддя вважає можливим провести розгляд скарги за відсутності особи, бездіяльність якої оскаржується.
Дослідивши матеріали скарги, заслухавши доводи представника власника майна, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.
Детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018000000000637 від 19.03.2018 року за фактом зловживання службовим становищем, вчиненим службовими особами Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві, внаслідок чого нерухоме майно, що фактично знаходилось у власності територіальної громади сіл, селищ, міст, управління якими здійснюють районні та обласні ради, було відчужено за значно заниженою ціною, що спричинило збитків на загальну суму понад 16 млн. грн., тобто за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 364 КК України.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.09.2020 року (справа № 991/7342/20 провадження № 1-кс/991/7543/20), постановленій у рамках кримінального провадження № 42018000000000637 від 16.03.2018 року, надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , а саме у квартирі АДРЕСА_1 .
Під час проведення вказаної слідчої дії, 10.09.2020 року детективами НАБУ було вилучено мобільний телефон моделі: iPhone 11 Pro Max IMEI: НОМЕР_1 із сім карткою номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_4 .
Посилаючись на протиправність вилучення та утримання зазначеного мобільного телефону детективами НАБУ, адвокат ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , звернувся до суду із відповідною скаргою.
Так, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено, зокрема бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.
Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК України, вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Відповідно до ч. 1 ст. 167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.
Згідно з ч. 5 ст. 171 КПК України,  клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.
У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
З аналізу вищезазначених статей можна зробити висновок, що тимчасово вилученим є все майно, яке було вилучено під час проведення обшуку окрім того, 1) дозвіл на відшукування якого прямо надано ухвалою слідчого судді та 2) майно, що відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 02.09.2020 року (справа № 991/7342/20 провадження № 1-кс/991/7543/20), детективам НАБУ надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 , а саме у квартирі АДРЕСА_1 , з метою відшукування та вилучення, зокрема мобільних телефонів, на яких міститься інформація, що стосується взаємовідносин між ГУ ДФС у м. Києві, ТОВ «Укрбізнес Капітал», «Українською універсальною біржою», ТОВ «Меркурій Партнерс», ТОВ «Експертна оцінка майнових прав», КП КОР «Автогосподарство», ТОВ «ДІ-ВІ-ТРАНС», інформації що стосується діяльності КП КОР «Автогосподарство», зокрема, податкового боргу вказаного підприємства, та на яких можуть міститися відомості про вчинене кримінальне правопорушення, або за допомогою яких через електронну пошту або програми через мережу Інтернет (у тому числі Viber, WhatsApp, Telegram, Signal, line, ICQ, Skype, WeChat та інші месенджери), соціальні мережі «Facebook» та інші соціальні мережі, могла передаватися інформація, яка стосується обставин, що розслідуються у цьому кримінальному проваджені.
Як вбачається із протоколу обшуку від 10.09.2020 року, під час обшуку у житлі ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_2 , останнім добровільно було надано для огляду мобільний телефон моделі: iPhone 11 Pro Max IMEI: НОМЕР_1 із сім карткою номер НОМЕР_2 . Оглядом встановлено, що в телефоні міститься контакт ОСОБА_6 та переписка з ним у месенджері «Whats App», частина з якої видалена. Враховуючи, що у телефоні наявні відомості щодо зав`язків ОСОБА_4 з іншими особами, що можуть бути причетними до кримінального провадження та містити відомості, які будуть використані як докази. Оскільки, ОСОБА_4 відмовився надати пароль до телефону, в якому наявний логічний захист, та необхідним є залучення експерта або спеціаліста для його подолання, прийнято рішення щодо вилучення вказаного мобільного телефону.
Відповідно до ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.
Оскільки, під час проведення обшуку при огляді зазначеного мобільного телефону iPhone 11 Pro Max не було виявлено інформації, з метою відшукання та вилучення якої прямо надано дозвіл на проведення обшуку, однак у детективів були обґрунтовані підстави вважати, що така інформація могла міститися на вказаному мобільному телефоні, але була видалена, беручи до уваги специфіку зберігання інформації (в тому числі повідомлень) у хмарних сервісах компанії «Apple», враховуючи, що власником мобільного телефону ( ОСОБА_7 ) не було надано пароль для повного доступу до нього та у детективів виникла необхідність у подоланні системи логічного захисту телефона і залученні спеціаліста, слідчий суддя дійшов до висновку, що мобільний телефон моделі: iPhone 11 Pro Max IMEI: НОМЕР_1 із сім карткою номер НОМЕР_2 , на підставі абз. 3 ч. 2 ст. 168 КПК України, було вилучено правомірно та зазначений телефон є тимчасово вилученим майном.
10.09.2020 року адвокат ОСОБА_3 звернувся до НАБУ із заявою про повернення помилково та тимчасово вилученого майна, в якому просив повернути зазначений мобільний телефон його власнику – ОСОБА_4 .
Постановою детектива ОСОБА_5 від 14.09.2020 року у задоволенні вказаної заяви адвоката ОСОБА_3 відмовлено, зокрема з тих підстав, що вказаний телефон було вилучено у зв`язку із неможливістю подолання системи логічного захисту та необхідністю залученням осіб, які володіють спеціальними знаннями. Зазначив, що на вказаному мобільному телефоні виявлено електронне листування через додаток для передачі повідомлень із особою, яка також приймала участь у реалізації об`єкту податкової застави за ймовірно заниженою вартістю, тому даний телефон має значення речового доказу у кримінальному провадженні та не є тимчасово вилученим майном. Крім того, після подолання системи логічного захисту можливо буде здійснити відновлення видалених файлів, в тому числі архівних баз даних повідомлень, в тому числі тих, які синхронізуються із новим мобільним пристроєм (при заміні мобільного телефону на новий) із хмарних сервісів компанії «Apple».
Як вбачається із матеріалів справи, зокрема із протоколу обшуку від 10.09.2020 року, постанови детектива ОСОБА_5 від 14.09.2020 року про відмову у задоволенні заяви та письмових заперечень детектива (Вх. № 20507/20-Вх від 06.10.2020 року), мобільний телефон моделі: iPhone 11 Pro Max IMEI: НОМЕР_1 із сім карткою номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_4 , було вилучено з метою подолання системи логічного захисту, встановленої власником, та залучення спеціаліста для відновлення видаленої інформації (в тому числі електронного листування), її огляду і, у випадку необхідності, копіювання.
За ч. 2 ст. 16 КПК України, допускається тимчасове вилучення майна без судового рішення, на підставах та в порядку, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 131 КПК України, тимчасове вилучення майна є заходом забезпечення кримінального провадження.
Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора.
Частиною 1 статті 100 КПК України встановлено, що Речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.
Частиною 1 статті 169 КПК України передбачено, що Тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:
1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;
2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;
3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;
4) у разі скасування арешту;
5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.

Згідно абз. 2 ч.5 статті 171 КПК Украни, У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.
Таким чином, оскільки майно, з якого особа, що звернулась із скаргою, не входить до переліку , щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку (така осбтавина стороною обвинувачення не доведена), вказане майно є тимчасово вилученим майном відповідно до положень ч.7 ст.235 КПК України і, відповідно до положень п.3 ч.1 ст.169 КПК України, підлягає поверненню особі, у якої воно вилучене.
До того ж, слід звернути увагу, що з моменту вилучення мобільного телефону, належного ОСОБА_4 , (10.09.2020 року) минув майже місяць, зважаючи, що у органу досудового розслідування було достатньо часу для подолання системи логічного захисту вилученого телефону та проведення його огляду, в тому числі за участю експерта, враховуючи, надання суду доказів того, що вказаний телефон відповідає критеріям, визначеним ст. 98, 235 КПК України, та в ньому міститься інформація, яка має значення для досудового розслідування кримінального поводження № 42018000000000637, зокрема протоколу огляду телефону, постанови про визнання його речовим доказом, а тому підстави для подальшого утримання мобільного телефону моделі: iPhone 11 Pro Max IMEI: НОМЕР_1 із сім карткою номер НОМЕР_2 у детективів НАБУ відсутні та він підлягає поверненню його власнику – ОСОБА_4 .
Що стосується вимоги заявника щодо скасування постанови детектива НАБУ ОСОБА_5 від 14.09.2020 року про відмову у задоволенні заяви від 10.09.2020 року (вх. № 252/24151-04 від 10.09.2020) про повернення помилково та тимчасово вилученого майна, то в цій частині у задоволенні скарги слід відмовити, виходячи з наступного.
Статтею 303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача чи прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.
Відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України, скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Згідно з ч. 3 ст. 26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Враховуючи, що рішення слідчого (детектива) про відмову у задоволенні заяви (клопотання) про повернення тимчасово вилученого майна, відповідно до ч. 1 ст. 303 КПК України, не підлягає оскарженню, то підстави для задоволення скарги у цій частині відсутні.
Таким чином, слідчий суддя дійшов до висновку, що скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 , підлягає частковому задоволенню.
На підставі вищевикладеного та керуючись статтями 303, 306-307, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя
П О С Т А Н О В И В:
Скаргу задовольнити частково.
Зобов`язати детектива Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_5 повернути ОСОБА_4 вилучений в квартирі АДРЕСА_1 , в ході обшуку 10.09.2020 р. мобільний телефон марки "Apple iPhone 11 Pro Max" IMEI: НОМЕР_1 .
В задоволені решти скарги - відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

СЛІДЧИЙ СУДДЯ                                                                     ОСОБА_8