ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року	Львів	Справа № 380/1241/20 пров. № А/857/9641/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: 
головуючого судді                                                  Кушнерика М.П.
суддів                                                                       Мікули О.І., Ніколіна В.В.
за участю секретаря судового засідання                      Ратушної М.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 червня 2020 року, прийняте суддею Кравцівим О.Р. в м.Львові, о 16 годині 55 хвилині, повний текст складено 26 червня 2020 року, у справі № 380/1241/20 за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Львівській області про визнання протиправною і скасування постанови про накладення штрафу, -

                                                        В С Т А Н О В И В:

фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з врахуванням заяви про збільшення підстав позовних вимог від 11.03.2020, просить визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Львівській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ4575/894/АВ/ФС від 10.01.2020 у розмірі 250380,00 грн.
В обґрунтування вимог позовних вимог зазначає, що оскаржувану постанову та припис про усунення виявлених порушень від 19.11.2019 винесено на підставі акта інспекційного відділення від 19.11.2019, що складений з грубим порушенням Порядку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019 “Деякі питання здійснення державного нагляду та контролю за додержанням законодавства. 
Крім цього, при проведенні інспекційного відвідування відповідачем допущено ряд процедурних порушень. При цьому, сама постанова від 10.01.2020 винесена з грубим порушенням Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013. 
Позивач вказав, що накладений на нього штраф є суттєвим, таким, що неможливий до оплати. Він не є громадянином України, а особою, яка потребує додаткового захисту і при проведенні інспекційного відвідування йому не було забезпечено та роз`яснено прав на достовірний переклад аргументів інспекторів, не забезпечено перекладача та права на захист. 
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17 червня 2020 року позов задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ4575/894/АВ/ФС від 10.01.2020.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, з підстав порушення норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що в період часу з 13:45 18.11.2019 по 16:00 19.11.2019 головним державним інспектором Вовк Н.Я. було проведено інспекційне відвідування позивача, за результатами якого складено акт №ЛВ4575/894/АВ від 19.11.2019. У зв`язку з виявленням порушень вимог ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України №413 винесено припис про усунення виявлених порушень № ЛВ 4575/894/АВ/П від 19.11.2019. 18.11.2019 в ході проведення інспекційного відвідування за фактичною адресою здійснення позивачем його господарської діяльності за виконанням трудової функції, що підтверджується засобами фото- та відео-фіксації, виявлено двох громадян ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які виконували функцію кухаря та мийника посуду відповідно. На вимогу головного державного інспектора праці, підприємцем надано копію наказу №6 від 18.11.2019 про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду кухаря з 19.11.2019 та копію наказу №5 від 18.11.2019 про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду працівника кухні з 19.11.2019, тобто з наступного дня після початку проведення інспекційного відвідування. 
Відповідач вважає покликання на неповідомлення про проведення інспекційного відвідування безпідставними, адже позивач допустив до проведення перевірки посадових осіб відповідача. Підприємця проінформовано про його права та обов`язки, роз`яснено право на подання заперечень на акт, проте він не висловив наміру подавати зауваження до акту, а згодом і заперечення на припис про усунення виявлених порушень, натомість відмовився від підпису вищевказаних документів. Вказане підтверджується актом відмови від підписання акта та припису, складених за результатами проведення інспекційного відвідування підприємця. Акт і припис у зв`язку з викладеним скеровано позивачу засобами поштового зв`язку.
В ході проведення інспекційного відвідування громадянами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ні підприємцем, жодним чином не повідомлено про наявність цивільно-правових угод..
Відповідач також зазначив, що підприємець не просто порушив право відповідних осіб на працю, а й поставив під загрозу життя та здоров`я відвідувачів закладу, допустивши до функцій з обслуговування населення осіб, які не пройшли обов`язкового медичного огляду.
Просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його законним та обгрунтованим, а вимоги апеляційної скарги безпідставними.
01 грудня 2020 року на електронну адресу суду надійшло клопотання від Головного управління Держпраці у Львівській області про відкладення розгляду справи, у зв`язку з продовженням карантину до 31 грудня 2020 року по всій території України.
Апеляційний суд вважає за можливе розгляд справи у відсутності апелянта, оскільки судом, за клопотанням відповідача, в тому числі і з аналогічних підстав, 25.11.2020 року відкладався розгляд справи; явку представника відповідача не визнано обов`язковою, в матеріалах справи наявні всі необхідні докази. 
Лист Ради суддів України №9рс-186/20 від 16.03.2020 не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.
Оскільки в судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст.229, ст.313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, з таких підстав.
Згідно ч.1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Судом встановлено, що 15.11.2019 Головним управлінням Держпраці у Львівській області винесено наказ “Про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 ” №2247-П, відповідно до якого доручено інспекторам праці – головним державним інспекторам відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у м. Львові Меленюк Г.С., ОСОБА_4 на підставі п.п. 6 п. 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 провести захід державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин у ФОП ОСОБА_1 за адресою здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 , з 18.11.2019 по 29.11.2019 (а.с.52).
На виконання вказаного наказу, 15.11.2019 видано направлення №2247, терміном дії з 18.11.2019 по 29.11.2019 на предмет здійснення заходу додержання вимог законодавства про працю в частині виявлення неоформлених трудових відносин (а.с.99)
Згідно з актом інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ЛВ4575/894/АВ від 19.11.2019, тривалість інспекційного відвідування з 13:45 год. 18.11.2019 по 16:00 год. 19.11.2019 виявлено порушення ч.ч. 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України, Постанови Кабінету Міністрів України №413. Зазначено, що 18.11.2019 з метою проведення інспекційного відвідування о 13:45 год. інспекторами праці здійснено вихід за адресою господарської діяльності підприємця – АДРЕСА_1 , у ході якого встановлено, що на робочому місці при виконанні трудових функцій кухаря знаходилась ОСОБА_2 , що зафіксовано засобами відеофіксації. Вказаний працівник надала усні пояснення з проводу працевлаштування у підприємця, в яких зазначила, що працює у позивача близько одного місяця (з 10.2019) на посаді кухаря. 
Під час інспекційного відвідування підприємцем надано копію наказу №6 від 18.11.2019 про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду кухаря з 19.11.2019.
Також, 18.11.2019 о 13:45 год. у вказаному приміщенні при виконанні трудових функцій мийника посуду інспекторами праці зафіксовано ОСОБА_3 , як надала усні пояснення (зафіксовано засобами відеофіксації), в яких зазначила, що працює у позивача на посаді посудомийки з 18.11.2019. Щодо працевлаштування надано копію наказу №5 від 18.11.2019 про прийняття на роботу на посаду працівника кухні з 19.11.2019.
Повідомлення про прийняття на роботу працівника ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , у якому дата початку роботи зазначених працівників вказана 19.11.2019 прийняте Личаківською ОДПІ у Львівській області 18.11.2019.
Також зазначено, що в порушення вищевказаних законодавчих вимог позивачем допущено до роботи працівників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (а.с.19, 20)
Акт отримання 28.11.2019 (а.с.20 зворот).
19.11.2020 відповідачем винесено припис про усунення виявлених порушень №ЛВ4575/894/АВ/П, яким зобов`язано позивача у строк до 25.11.2019 усунути виявлені порушення (а.с.22, 23)
Вказаний документ скеровано засобами поштового зв`язку 20.11.2020 та отримано 28.11.2020 (а.с.23, 24)
29.11.2019 Головному управлінню Держпраці надійшли зауваження до акта інспекційного відвідування №ЛВ4575/894/АВ, у яких позивач просив скасувати вказаний акт та припис від 19.11.2019 (а.с.25, 26)
Цього ж дня позивач подав скаргу на дії інспектора праці під час складення акта №ЛВ4575/894/АВ, та складення Припису від 19.11.2019, у якому просив визнати інспекційне відвідування проведене 18.11.2019 неправомірним та скасувати припис про усунення виявлених порушень від 19.11.2019 (а.с.27, 28)
29.11.2019 позивачу скеровано повідомлення про одержання документів №391/1/11-39, відповідно до якого повідомлено, що згідно з п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю, що отримання акта від 19.11.2019 №ЛВ4575/894/АВ є підставою для накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченого ч. 2 ст. 265 КЗпП України (а.с.90). 
Згідно з листом від 04.12.2019 про скерування відповіді на заперечення до акту, у якому зокрема, зазначено, що прибувши 19.11.2019 о 16:00 год. за адресою відповідача для підписання акта інспекційного відвідування, позивачу роз`яснено його права та обов`язки, зокрема про можливість подання зауважень та заперечень щодо проведеного інспекційного відвідування та складеного за його результатами акта, що мають місце в об`єкта відвідування, подаються не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта та є його невід`ємною частиною. Позивач відмовився його підписувати та заповнити розділ IV акта.  
20.11.2019 відповідно до п.26 Порядку №823, у зв`язку з відмовою від підписання акта, інспектором праці скеровано позивачу засобами поштового зв`язку за адресою, визначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та повідомленням про вручення два примірники акта і припису (а.с.31)
Рішенням від 24.12.2019 №13645/1/07-09 за результатами розгляду скарги на припис від 19.11.2019 відмовлено у її задоволенні (а.с.93 – 98)
10.01.2020 Головним управлінням Держпраці у Львівській області прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ4575/894/АВ/ФС щодо порушень у ФОП ОСОБА_1 вимог ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.05.2015 №413 та керуючись ст. 259 Кодексу законів про працю України, ст. 53 Закону України “Про зайнятість населення”, ч. 34 Закону України “Про місцеве самоврядування в Україні”, п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.0.2013 №509 та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 Кодексу законів про працю України, вирішено накласти на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 250380,00 грн. (а.с.13)
Не погоджуючись із вказаною постановою про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про скасування винесеної відповідачем оспореної постанови, виходячи з наступного.
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно зі ст.3 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст.4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.
На підставі ст. 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю (…) фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
За приписами підпункту 9 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль, зокрема, за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи.
Підпунктом 5 пункту 6 Положення № 96 зазначено, що Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.
Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією Міжнародної організації праці № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 року № 1985-IV, Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві, ратифікованої Законом України від 8 вересня 2004 року № 1986-IV, та Законом України «Про основі засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 (в редакції від 21.08.2019). 
Згідно із пунктом 2 Порядку №823 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів. 
Таким чином, інспекційне відвідування є формою здійснення перевірки, як заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю.
п.п. 8, 9 Порядку №823 (у редакції чинній станом на момент проведення перевірки) про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.
Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.
Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення. На вимогу об`єкта відвідування або уповноваженої ним посадової особи інспектор праці надає копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та вносить запис про проведення інспекційного відвідування до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності) перед наданням акта для підпису.
Права інспектора праці регламентовані п. 11 Порядку №823 (у редакції чинній станом на момент проведення перевірки).
Права об`єкту відвідування під час проведення інспекційного відвідування передбачені п.14 Порядку №823 (у редакції чинній станом на момент проведення перевірки).
Позивач не скористався такими і допустив інспекторів до перевірки, що не заперечує. 
Згідно з п. 19 - 22 Порядку №823 (у редакції чинній станом на момент проведення перевірки) за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю припис щодо їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дня, що настає за днем підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.
Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.
Згідно з п.п. 23-24, 26 Порядку №823 (у редакції чинній станом на момент проведення перевірки) припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. У приписі зазначається строк для його виконання. 
Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.
У разі відмови об`єкта відвідування або уповноваженою ним особою від підписання або у разі неможливості особистого вручення акта та/або припису акт та припис складаються одночасно у трьох примірниках.
Два примірники акта та припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.
Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці нарочно або поштовим відправленням з описом вкладення підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.
У разі ненадходження протягом семи робочих днів з дня, що настає за днем відправлення об`єкту відвідування, підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Судом з`ясовано, що інспекційне відвідування здійснювалося у період з 13:45 год. 18.11.2019 по 16:00 год. 19.11.2019. 
Акт №ЛВ4575/894/АВ складено в останній день інспекційного відвідування – 19.11.2019 та скеровано позивачу 20.11.2020 і одержано ним 28.11.2020 (а.с.24)
Апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції, що під час розгляду справи та матеріалами справи не встановлено, що позивач відмовився від підписання акта 19.11.2019. Станом на 19.11.2019 не встановлено факту повідомлення позивача про необхідність прибути для ознайомлення та підписання відповідного акта.
Разом з тим, згідно з переліком документів для проведення інспекційного відвідування інспектором Вовк Н. зазначено про необхідність подання документів саме у строк до 19.11.2019 до 16:00 год. (а.с.15). Доказів ознайомлення позивача з таким актом саме 19.11.2019 відповідачем не надано, як і не надано доказів складання актів про відмову від підписання такого документа у листі від 04.12.2019 (а.с. 30, 31) 
Щодо виявлено порушення, то колегія суддів виходить з наступного.
Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ4575/894/АВ/ФС від 10.01.2020 до позивача застосовано штраф на підставі абзацу 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, якою передбачено відповідальність у вигляді штрафу юридичних та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.
Відповідно до ст. 265 Кодексу законів про працю України, юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
З аналізу наведеної норми слідує, що відповідальність за вказаною статтею настає у разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору.
Досліджуючи питання фактичного допуску позивачем працівника до роботи без оформлення трудового договору колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень частини другої статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Відповідно до положень частини першої статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
У відповідності до статті 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з ч. 1 ст. 23 Кодексу законів про працю України, трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Частинами 1, 3 ст. 24 Кодексу законів про працю України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання такої форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; при укладенні контракту; у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); при укладенні трудового договору з фізичною особою; в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що перед допуском працівника до роботи з ним повинен бути укладений трудовий договір, а також повідомлено ДФС про прийняття працівника на роботу за укладеним трудовим договором.
Таким чином, передбачену ст. 265 КЗпП України відповідальність за порушення приписів ст. 24 цього ж Кодексу має нести роботодавець, тобто особа, безпосередньо з якою у працівника виникли трудові правовідносини.
Відповідно до ч. 3 ст. 41 КУпАП фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, ч. 2 ст. 265 КЗпП України і ч. 3 ст. 41 КУпАП передбачено відповідальність для фізичних осіб-підприємців, які використовують найману працю, у вигляді штрафу, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Судом встановлено, що постановою Личаківського районного суду м. Львова від 17.02.2020 у справі №463/1149/20 (провадження №3/463/389/20) про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрито провадження, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
В даній справі, позивачу інкриміновано, що 19 листопада 2019 року о 16.00 год., в порушення вимог ст.24 КЗпП України допустив до роботи ОСОБА_2 та ОСОБА_3 без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. 
Судом встановлено, що дійсно ОСОБА_2 та ОСОБА_3 перебували у трудових відносинах із ФОП ОСОБА_1 . Однак, такі виникли із 18.11.2019, що підтверджується наступними доказами.
Відповідно до наказу №5/1 про внесення змін до наказу з кадрових питань №5 /арк.спр.33, 35/ з метою виправлення помилки у наказі №5 від 18.11.2019, спричиненої некоректним введенням дати прийняття на роботу, вважати прийнятою на роботу ОСОБА_3 на посаді працівника кухні з 18.11.2019 по сумісництву, з посадовим окладом 4200,0 гривень”.
Відповідно до наказу №6/1 про внесення змін до наказу з кадрових питань №6 (а.с.34, 36) з метою виправлення помилки у наказі №6 від 18.11.2019, спричиненої некоректним введенням дати прийняття на роботу, вважати прийнятою на роботу ОСОБА_2 на посаді кухаря з 18.11.2019 по сумісництву, з посадовим окладом 4200,0 гривень”.
Із повідомлення про прийняття на роботу (а.с.38), яке зареєстроване в Личаківській ДПІ Личаківського управління ГУ ДПС у Львівській області 27.11.2019, тип “початкове” датою початку роботи ОСОБА_3 та ОСОБА_2 являється 18.11.2019 на підставі наказів про прийняття на роботу.
Крім цього, договором про надання послуг №31/10 від 31.10.2019 (а.с.39), укладеного між ФОП ОСОБА_1 (замовник) та ОСОБА_2 (виконавець), замовник доручає, а виконавець зобов`язується 01.11.2019, 06.11.2019 року та 13.11.2019 прибути у кафе замовника, за адресою: АДРЕСА_1 та надати послуги з виконання допоміжної роботи кухаря, зокрема (заготовки) страв, що підтверджується актами приймання-передачі послуг (а.с. 39 зворот, 40).
Крім того, судом зазначено, що органом уповноваженим складати протоколи про вчинення правопорушень, передбачених ст. 41 КУпАП не забезпечено належних заходів щодо прийняття рішення у строки встановлені законом.
Постанова Личаківського районного суду м. Львова від 17.02.2020 у справі №463/1149/20 (провадження №3/463/389/20) набрала законної сили 27.02.2020 (а.с.62 - 67)
Згідно з ч. 6 ст. 78 КАС України (…) постанова суду у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов`язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок, ухвала або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскільки судовим рішенням, яке набрало законної сили закрито провадження, порушеного за ч. 3 ст. 41 КУпАП через відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, а, відтак, і відсутні підстави для винесення постанови на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, через відсутність самого порушення ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України №413 від 17.06.2015.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що відповідач не довів правомірність винесення оскарженої постанови про накладення штрафу, якою на позивача накладено штраф у розмірі 250380,0 грн.
Відповідно до ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Апеляційний суд відхиляє решту доводів апелянта, які наведені у поданій апеляційній скарзі, оскільки такі на правильність висновків суду не впливають, а, відтак, не можуть покладатися в основу скасування чи зміни оскарженого судового рішення.
З огляду на наведене, суд першої інстанції правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків рішення суду, а тому підстав для його скасування колегія суддів не знаходить і вважає, що апеляційну скаргу на неї слід залишити без задоволення. 

Керуючись ст.243 ч.3, ст.ст.308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд, -

                                                П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Львівській області – залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 17 червня 2020 року у справі № 380/1241/20, - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	М. П. Кушнерик 	
судді	 	О. І. Мікула 	
 	 	В. В. Ніколін  	
Повне судове рішення складено 14.12.20