ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/9833/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Смолій І.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  04 листопада 2020 року                                                                           м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:                                                             Кузьмишиної О.М.,
суддів:                                                                                 Бужак Н.П., Костюк Л.О.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 червня 2020 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Маріупольський морський торгівельний порт» до Антимонопольного комітету, в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Індустріальна будівельна група» про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :
До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Державне підприємство «Маріупольський морський торгівельний порт» (надалі - позивач) до Антимонопольного комітету, в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства в сфері публічних закупівель (далі -відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Індустріальна будівельна група», в якому просить визнати протиправним та скасувати рішення.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначив, що оскаржуване рішення відповідача необґрунтоване, оскільки документація, надана ТОВ «Будівельний Альянс Донбасу» відповідає тендерній документації, на відповідність якій вона перевірялась.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.06.2020 р. позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.04.2019 року №5180-р/пк-пз.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким в задоволенні позову відмовити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи. На думку апелянта зміст наданої ТОВ «Будівельний Альянс Донбас» «Технічної специфікації», зокрема, в частині фрази «повинен» не підтверджує відповідність запропонованого ТОВ «Будівельний Альянс Донбасу» товару технічним вимогам замовником, а тільки вказує, що товар повинен їм відповідати. Отже, пропозиція ТОВ «Будівельний Альянс Донбасу» не відповідала умовам Документації в цій частині, а тому мала бути відхилена замовником відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Вважає, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, а наявність таких фраз у пропозиції ТОВ «Будівельний Альянс Донбасу» жодним чином не нівелює виконання з боку учасника вимог тендерної документації позивача.
Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України).
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги та, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, виходячи із наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 26.02.2019 року державним підприємством «Маріупольський морський торговельний порт» (далі - Замовник) в електронній системі публічних закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю Код ДК 021:2015 44530000-4 - "Кріпильні деталі" (втулки алюмінієві), ідентифікатор закупівлі: UA-2019- 02-26-002217-b.
Тендерні пропозиції були надані наступними учасниками:
- Товариство з обмеженою відповідальністю "ПКП "АВТОЛІДЕР";
-Товариство з обмеженою відповідальністю "Індустріальна будівельна група" (далі - скаржник);
-Товариство з обмеженою відповідальністю "Певаг Україна";
-Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельний Альянс Донбасу";
-Товариство з обмеженою відповідальністю "Інвест Трейдінг Груп".
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Замовником було вирішено визначити переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельний Альянс Донбасу».
Не погоджуючись з результатами розгляду тендерних пропозицій, TOB «Індустріальна будівельна група» 08.04.2019 року звернулось в порядку, передбаченому ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» до Антимонопольного комітету України зі скаргою.
26.04.2019 року скарга TOB «Індустріальна будівельна група» була розглянута відповідачем, за наслідками чого було прийняте рішення № 5180-р/пк-пз, згідно з яким позивач був зобов`язаний скасувати рішення про визначення TOB «Будівельний Альянс Донбасу» переможцем процедури закупівлі - «ДК 021:2015 44530000-4 - Кріпильні деталі», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2019-02-26-002217- b.
У ході розгляду скарги встановлено наступне.
У додатку 1 Документації наведена технічна специфікація.
Відповідно до додатку 1 Документації втулка алюмінієва повинна відповідати вимогам EN 13411-3.
Втулки алюмінієві повинні відповідати наступним вимогам:
-          Форма овальна (Т), без перепадів у діаметрі, проточок, пазів і т.п., не повинні мати остаточних мікротріщин після закінчення пресування;
- Алюмінієвий сплав втулок повинен забезпечувати високу пластичність та міцність;
-          Втулки повинні бути пристосовані до роботи на прес-формах пресів моделей ТМ TALURIT зусиллям 600 т.
Кожна втулка повинна мати заводське маркування.
У складі пропозиції TOB "Будівельний Альянс Донбасу" міститься "Технічна специфікація", в якій зазначено наступне:
"Втулка алюмінієва повинна відповідати наступним вимогам:
- Форма овальна (Т), без перепадів у діаметрі, проточок, пазів і т.п., не повинні мати остаточних мікротріщин після закінчення пресування;
- Алюмінієвий сплав втулок повинен забезпечувати високу пластичність та міцність;
- Втулки повинні бути пристосовані до роботи на прес-формах пресів моделей ТМ TALURIT зусиллям 600 т.
Кожна втулка повинна мати заводське маркування."
Відповідно до оскаржуваного рішення, зміст наведеного вище документа не підтверджує відповідність запропонованого TOB «Будівельний Альянс Донбасу» товару технічним вимогам Замовником, що не відповідає вимогам Документації у цій частині.
Позивач не погоджуючись з таким рішенням Антимонопольного комітету України, звернувся до суду із позовом за захистом своїх порушених прав та законних інтересів. 
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив із того, що у складі тендерної пропозиції TOB «Будівельний Альянс Донбасу» міститься «Технічна специфікація» від 14.03.2019 з інформацією, визначеною Додатком №1 Тендерної документації позивача. В наданій інформації TOB «Будівельний Альянс Донбасу» наводить параметри (характеристики) запропонованого ним товару. При цьому, TOB «Будівельний Альянс Донбасу» в складі тендерної пропозиції було запропоновано втулки саме того виробника - TALURIT (Gerro GmbH) та тих саме параметрів, які були безпосередньо передбачені тендерною документацією позивача. 
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення №5180-р/пк-пз від 26.04.2019 є протиправним.
Колегія суддів погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи із наступного.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.
Згідно із ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Частинами 1 та 3 ст. 16 вказаного Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Згідно з п.п. 2 та 3 ч.2 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
Частиною 3 ст. 18 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.
Відповідно до п. 29 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
Частиною 1 ст. 22 Закону № 922-VIII встановлено, що Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.
Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Згідно абз. 1 ч. 1 та ч. 4 ст. 28 Закону № 922-VIII, оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.
Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.
Частиною 1 ст. 30 Закону № 922-VII передбачено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 
1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;
2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;
3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;
4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
З наведених норм можна дійти висновку, що перелік документів, які мають підтверджувати відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, як і самі критерії та методики оцінки, визначаються замовником в тендерній документації. 
У разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, замовник має відхилити тендерну пропозицію.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до п. 1 розд. 3 Тендерної документації позивача «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та складається з наступних документів, які потрібно завантажити до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, зокрема, з інформації про підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим позивачем у Додатку № 1.
Відповідно до п. 6 розд. 3 Тендерної документації учасники Процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим Замовником у Додатку №1.
Таким чином, Додаток № 1 (Технічна специфікація) Тендерної документації позивача містить перелік інформації, який має бути наданий учасниками для підтвердження відповідності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі.
Судом першої інстанції встановлено, що у складі тендерної пропозиції TOB «Будівельний Альянс Донбасу» міститься «Технічна специфікація» від 14.03.2019 з інформацією, визначеною Додатком № 1 Тендерної документації позивача. В наданій інформації TOB «Будівельний Альянс Донбасу» наводить параметри (характеристики) запропонованого ним товару. При цьому, TOB «Будівельний Альянс Донбасу» в складі тендерної пропозиції було запропоновано втулки саме того виробника - TALURIT (Gerro GmbH) та тих саме параметрів, які були безпосередньо передбачені тендерною документацією позивача.
Відповідач в апеляційній скарзі зазначає, що «Технічна специфікація» у складі Пропозиції ТОВ «Будівельний Альянс Донбасу» не підтверджує відповідність учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам по предмету закупівлі, зокрема, в тій частині, що даний документ містить фразу «повинні», «не повинні», а також «повинна».
Однак, колегія суддів вважає, що наявність таких фраз у складі Пропозиції ТОВ «Будівельний Альянс Донбасу» жодним чином не нівелює виконання з боку учасника вимог тендерної документації позивача. Жодних інших доводів щодо невідповідності «Технічної специфікації» вимогам предмету закупівлі, зокрема, із посиланням на невідповідність технічних характеристик пропозиції учасника, відповідачем не наведено.
Також колегія суддів не приймає до уваги посилання відповідача на рішення у справах № № 826/8056/18, 826/8059/18, 826/8057/18, 826/8054/18, 826/8060/18, оскільки вони в силу приписів ч. 5 ст. 242 КАС України не мають для суду прюдиційної сили.
Підсумовуючи вказане вище, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції, що рішення Антимонопольного комітету України, в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 5180-р/пк-пз від 26.04.2019 є протиправним, а позовні вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищенаведене, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.
Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 316 КАС України залишити апеляційну скаргу без задоволення, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 244, 250, 310, 311, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 червня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                                             О.М. Кузьмишина

Судді:                                                                                          Н.П. Бужак

Л.О. Костюк