ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 

13 жовтня 2020 року                                                                        м. Чернівці
справа № 714/238/20
Чернівецький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого        Владичан А. І. 
суддів: Кулянди М.І., Перепелюк І.Б.
секретар Собчук І.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом  ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа без самостійних вимог Орган опіки та піклування Герцаївської районної державної адміністрації Чернівецької області про визначення місця проживання дітей та відібрання дітей без позбавлення батьківських прав, за апеляційною скаргою  ОСОБА_2 , від імені якого діє ОСОБА_3 на рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 07 липня 2020 року, (головуючий у 1-й інстанції Єфтемій С.М.),-

ВСТАНОВИВ:

У березні 2020 року  ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до  ОСОБА_2 , третя особа без самостійних вимог Орган опіки та піклування Герцаївської районної державної адміністрації Чернівецької області про визначення місця проживання дітей та відібрання дітей без позбавлення батьківських прав.
     Свої вимоги обґрунтовувала тим, що з лютого 2017 року проживала разом з  ОСОБА_2 однією сім`єю без реєстрації шлюбу. За час спільного проживання у них народилося двоє дітей: ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які народилися у Великобританії, та зареєстровані в посольстві України у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії громадянами України.
Через неналежну поведінку відповідача, який зловживав алкоголем, застосовував до неї фізичне насильство, в результаті чого вона неодноразово зверталася до правоохоронних органів, де було порушено проти відповідача кримінальне провадження.
____________________________________________________________________________________
Провадження 22ц/822/797/20 

У січні 2020 року усі вони разом повернулися до України та стали проживати за місцем проживання відповідача – с. Байраки (хутір Над`ярне), Герцаївського району, Чернівецької області, в будинку матері відповідача в якому відсутні належні умови для проживання дітей.
За домовленістю із відповідачем та його згодою, на 07 лютого 2020 року вона вихала до м. Івано-Франківськ де навідала дітей від першого шлюбу та батьків, після чого повернулася до відповідача. Прохання до відповідача дозволити аби малолітні ОСОБА_6 та ОСОБА_7 певний час проживали із нею у м. Івано-Франківську за для того аби вона могла бути разом із всіма дітьми закінчилося сваркою, спричиненням їй тілесних ушкоджень, а згодом і забороною знаходитися разом із дітьми, в силу психологічного та фізичного насильства вимушена була залишити місце проживання відповідача та виїхати до місця її реєстрації в м. Івано-Франківськ.
Подальше спілкування дітей відбувалося за допомогою скайп-зв`язку, який 28 лютого 2020 року було втрачено, у зв`язку з тим, що відповідач 
28 лютого 2020 року покинув територію України і полетів в Лондон, що підтверджується копією авіаквитка, залишивши дітей на його сестру, яка до переховувала дітей від неї.
02 березня 2020 року вона звернулася до Служби у справах дітей Герцаївської РДА з питання визначення місця проживання дітей.
Вказувала, що дітки є ще дуже маленькими і потребують постійної материнської опіки і догляду, в той час як ОСОБА_2 проживає з пристарілою матір`ю, сестрою і двома племінниками, які природньо не можуть надати маленьким діnям належного материнського догляду.
Діти проживають в неналежних матеріально-побутових умовах, так як у будинку жилими є дві кімнати, в якій проживають п`ять осіб, в дітей відсутні окремі ліжка, в будинку відсутній туалет, душ, кухня, будинок не газифікований.
Вона є співвласником трьох кімнатної квартири у м. Івано-Франківськ, в якій проживає троє осіб, де створені всі належні умови для нормального проживання і розвитку дітей.
Також є власницею житлового будинку розташованого в с. Заставче Тернопільської області та двох земельних ділянок для обслуговування даного будинку та ведення підсобного господарства.
На час звернення до суду з даним позовом в силу догляду за малолітніми дітьми не була працевлаштована, однак окрім власних заощаджень їй допомагають батьки, які попри їх пенсійний вік працевлаштовані. Сама позивачка не перебуває на психіатричному чи то наркологічному обліку, не позбавлена батьківських прав по відношенню до її двох дітей від першого шлюбу, за місцем останньої роботи зарекомендувала себе з позитивної сторони, що не притаманно відповідачу, який застосовував до неї фізичну силу, в т.ч. і у присутності їх малолітніх дітей.
Посилаючись на зазначене, просила визначити місце проживання малолітніх сина,  ОСОБА_4  та доньки,  ОСОБА_5  з нею, не позбавляючи відповідача батьківських прав та відібрати в нього малолітніх дітей, яких передати їй.
        Рішенням Герцаївського районного суду Чернівецької області від 07 липня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визначено місцем проживання малолітніх дітей : ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з матір`ю - ОСОБА_1 .
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про відібрання дітей відмовлено.
Не погоджуючи з вказаним судовим рішення  ОСОБА_2 , від імені якого діє ОСОБА_3 подав апеляційну скаргу, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, порушення норм матеріального та процесуального права.  
        Доводи скарги мотивує тим, що з кінця січня 2020 року діти проживають разом з ним, що підтверджено сторонами в судовому засіданні, за більше ніж сім місяців ним створені всі належні умови для проживання та належного виховання дітей, що підтверджується актом обстеження складеним представниками Органу опіки та піклування Герцаївської РДА. 
Суд першої інстанції ухвалюючи спірне рішення не взяв до уваги аргументи наведені ним в судовому засіданні, у відзиві на позовну заяву та не взяв до уваги ставлення батька до дітей. 
Зазначає, що незважаючи на його офіційну непрацевлаштованість має достатньо заощаджень для подальшого належного утримання дітей, так як біля двадцяти років знаходився за кордоном де був працевлаштований. Також на даний час у господарстві його матері ним зведено житловий будинок та проводяться оздоблювальні роботи для подальшої його експлуатації де будуть проживати діти.
Доводи, на які вказала позивачка, з приводу незадовільної характеристики місця проживання є надуманими, для можливості звернення до суду із цим позовом. 
Крім того, вважає, що позивачка немає жодних переваг щодо кращих умов для проживання з нею малолітніх дітей, а докази про наявність у неї високого самостійного доходу є штучним, для можливості створення ілюзії кращих умов для проживання дітей. 
Просив скасувати рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 07 липня 2020 року в частині визначення місця проживання дітей з матір`ю та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі 
    Заслухавши доповідача про суть оскаржуваного рішення, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав. 
Згідно із ч. 1 ст. 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Статтею 263 ЦПК України встановлено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим, тобто ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права, на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Відповідно до вимог статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
    Задовольняючи позовні вимоги  ОСОБА_1 , в частині визначення місця проживання дітей з позивачкою, суд першої інстанції виходив з того, що наявні докази у справі дозволяють встановити, що мати малолітніх  ОСОБА_4  та ОСОБА_5  має постійне місце проживання, постійне місце роботи та джерело існування, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, вона створила всі умови для проживання, виховання та розвитку дітей. А враховуючи те,  що позивачкою суду не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що відповідач ухиляється від виконання своїх обов`язків щодо виховання дітей, жорстко поводиться із ними або вдається до будь-яких видів їх експлуатації, чи то можливо відповідач є хронічним алкоголіком або наркоманом, в контексті ст. 13 ЦПК України, вимога позивачки про відбирання дітей малолітніх ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 від батька є безпідставними, через що задоволенню не підлягають.
Колегія суддів вважає правильними зазначені висновки суду першої інстанції.
Судом встановлено, що   ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , з лютого 2017 року лютий 2020 року проживали однією сім`єю без реєстрації шлюбу.
ІНФОРМАЦІЯ_4  у них народився син  ОСОБА_4 , а ІНФОРМАЦІЯ_3 народилася донька ОСОБА_5 , що підтверджується актовими записами про народження дітей , та довідками про реєстрацію осіб громадянами України, видані посольством України у Сполученому Королівстві Великої Британії та Північної Ірландії (а.с. 13-16, 17-18).
Після повернення із Великої Британії в кінці січня 2020 року, разом із малолітніми  ОСОБА_4 та ОСОБА_5  стали проживати за адресою: с. Байраки (хутір Над`ярне), Герцаївського району, Чернівецької області.
З лютого 2020 року між сторонами виник спір щодо місця проживання малолітніх дітей, після того, як позивачка виявила бажання забрати дітей на постійне місце проживання до м. Івано-Франківськ. Добровільної спільної згоди щодо визначення місця проживання малолітніх дітей за місцем проживання матері сторони не досягли. 
За змістом частини першої статті 4 ЦПК України, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (частина 1 статті 4 ЦПК України ).
Підставою позову є фактичні обставини, з наявністю або відсутністю яких закон пов`язує виникнення чи припинення матеріально-правових відносин сторін.
Відповідно до статті 3 Конвенції про права дитини, ратифікованої постановою Верховної Ради України від 27 лютого 1991 року, в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини.
Згідно із статтею 9 Конвенції про права дитини держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.
Відповідно до частини першої статті 18, частини першої статті 27 Конвенції про права дитини держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання і розвиток дитини. Батьки або у відповідних випадках законні опікуни несуть основну відповідальність за виховання і розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. 
Стаття 11 Закону України «Про охорону дитинства» наголошує, що кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов`язки щодо своїх дітей, однак предметом основної турботи та основним обов`язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини.
Із системного тлумачення статей 3, 9, 18 Конвенції про права дитини, частин другої та третьої статті 11 Закону України «Про охорону дитинства», слідує, що при вирішенні спору про визначення місця проживання дитини, суди мають враховувати передусім інтереси дитини.
Частиною 1 статті 141 Сімейного кодексу України визначено, що мати, батько мають рівні права та обов`язки щодо дитини.
Відповідно до статті 150 СК України батьки зобов`язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім`ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини.
Здійснення батьками своїх прав та виконання обов`язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини (стаття 155 СК України)
Відповідно до частини першої статті 160 СК України місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.
Згідно статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини.

Визначаючи місце проживання малолітніх дітей разом з матір`ю суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про наявність всіх підстав щодо створення позивачкою належних умов для проживання , виховання та розвитку дітей.
Відповідно до акту обстеження умов проживання від 26 лютого 2020 року Службою у справах дітей проведено обстеження умов проживання за адресою : АДРЕСА_1 , що є місцем проживаня позивачки. Житло розміщене на 5 поверсі дев`ятиповерхового будинку, складається з 3-х кімнат. Квартира з сучасним євроремонтом, обладнана меблями та побутовою технікою, де створенні належні умови для проживання та виховання дітей, виділено окремо спальне місце для малолітніх дітей ( ОСОБА_6 та ОСОБА_8 ), в наявності дитячі речі, засоби особистої гігієни (а.с. 45).
Згідно довідки про доходи, ОСОБА_1 працевлаштована баристом, розмір заробітної плати якої складає 15 124, 52 грн. на місяць (а.с. 45).
Європейський суд з прав людини зауважує, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага і, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків. (HUNT v. UKRAINE, № 31111/04, § 54, ЄСПЛ, від 07 грудня 2006 року). При визначенні основних інтересів дитини у кожному конкретному випадку необхідно враховувати дві умови: по-перше, у якнайкращих інтересах дитини буде збереження її зв`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я виявляється особливо непридатною або явно неблагополучною; по-друге, у якнайкращих інтересах дитини буде забезпечення її розвитку у безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагополучним (MAMCHUR v. UKRAINE, № 10383/09, § 100, ЄСПЛ, від 16 липня 2015 року).
Поведінка батьків, їх авторитет відіграє суттєву роль у вихованні дитини, адже дитина не має самостійного досвіду соціальної поведінки, а тому успадковує досвід і поведінку авторитетних для неї батьків.
Доводи апелянта щодо надуманості ОСОБА_1 з приводу його незадовільної характеристики спростовуються наявними у матеріалах справи багаторазовими зверненням позивача до компетентних органів щодо вчинення домашнього насильства, і сам факт звернення позивача до правоохоронних органів щодо неправомірних дій відповідача відносно неї свідчить про наявність конфлікту між сторонами, що негативно впливає на малолітніх дітей.
Враховуючи наведене колегія суддів зазначає, що спір стосується чутливої сфери правовідносин, в яких батьки не дійшли спільного рішення щодо визначення місця проживання дітей, а тому першочергове значення має надаватися саме найкращими інтересами дитини та створення умов для їх духовного та фізичного розвитку.
Кім того, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження створення відповідачем ОСОБА_2 належних умов для проживання дітей, не надано доказів наявності власного житла, а доводи апелянта щодо зведення житлового будинку жодним чином не підтверджені та не дають підстав для висновку про створення умов для нормального розвитку дітей. 
У частині першій статті 81 ЦПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Відповідно до ст. ст. 76, 77, 78 ЦПК України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Відповідно до положень статті 12 Конвенції про права дитини, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати свої власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються дитини. З цією метою дитині надається можливість бути заслуханою в ході судового чи адміністративного розгляду, безпосередньо або через представника чи відповідний орган.
На спростування доводів апелянта про те, що діти з січня 2020 року проживають з ним і зміна їх місця проживання є недоцільним то колегія суддів зазначає, що для малолітнього віку дитини вкрай необхідний контакт з матір`ю незалежно від статі. В даному віці діти найбільш прив`язані до матері. Вона необхідна як опора, як образ, формуючи «Я» особистості, як джерело безпеки і задоволення насущних потреб, тут формується почуття любові, ніжності, жалю і співчуття. На даний час, якщо діти і далі будуть жити з батьком, слід зазначити, що для нормального психоемоційного стану та відчуття благополуччя у малолітніх дітей 2018 та 2019 років народження, необхідна не тільки звична обстановка з усталеним колом спілкування, але вона ще повинна і відчувати себе психофізіологічне вільно, захищено та комфортно. Тому для дитини дуже важливо щоб у неї також було формовано почуття безпеки і підтримки. А для дитини таким «притулком» зазвичай служать поцілунок, голос, обійми і коліна матері, читання в ліжку, спільні прогулянки. Що в результаті допоможе дитині здійснювати посилений контроль, навмисне і постійне регулювання думок і поведінки.
Аналіз практики Європейського суду з прав людини, дає підстави для висновку, що рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім права батьків.
У контексті першочергового врахування інтересів дитини, які переважають над інтересами батьків, встановивши, що для забезпечення інтересів дитини саме визначення місця проживання дитини із матір`ю відповідатиме її інтересам, суди попередніх інстанцій зробили обґрунтований висновок про задоволення позову у частині визначення місця проживання дитини з матір`ю.
Обґрунтування апеляційної скарги про наявність підстав для визначення місця проживання дітей з відповідачем (батьком дитини)  є необґрунтованими оскільки колегією суддів крім інших підстав враховується малолітній вік дітей, бажання матері виховувати і утримувати дітей, наявність у неї всіх необхідних умов для цього, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що найкращим інтересам дітей буде відповідати визначення їх місця проживання з матір`ю.
Статтями 158, 159, 165 СК України визначено, що при наявності між батьками спору щодо участі у вихованні дитини того з батьків, хто проживає окремо, в разі неможливості його врегулювання рішенням органу опіки та піклування, такий спір розглядається судом та саме судове рішення є остаточним у вирішенні цього питання.
Оскільки у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, підстав для розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з розглядом справи, немає.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Рішення суду ухвалено відповідно до норм матеріального і процесуального права і підстав для його скасування по доводам апеляційної скарги немає.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними. Залежно від характеру рішення. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, №63566/00№23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Керуючись ст.ст. 374, 375 ЦПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , від імені якого діє ОСОБА_3 залишити без задоволення.
Рішення Герцаївського районного суду Чернівецької області від 07 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту постанови. 

Дата складання повного тексту постанови 20 жовтня 2020 року.

Головуючий А.І. Владичан 

Судді: М.І. Кулянда 

І.Б. Перепелюк