СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"16" грудня 2020 р.                                                                               Справа №905/1716/20  
Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: суддів: За участю секретаря судового засідання:  За участю представників сторін: від прокуратури:   від позивача:  від відповідача-1:  від відповідача-2:	Чернота Л. Ф. Гребенюк Н.В.. Зубченко І. В.  Телеснюк І.В.   Хряк О. О. за службовим посвідченням №053701 від 03.09.2019 року прокурор відділу прокуратури Харківської області не з`явились  не з`явились  не з`явились	
 розглянувши  апеляційну скаргу (вх.№3153Д/3)	  Заступника керівника Донецької обласної прокуратури,          м.   Маріуполь, Донецька область	
на ухвалу Господарського суду	 Донецької області 	
постановлену	27.10.2020 року (повний текст ухвали підписано 28.10.2020 року у м. Харкові)	
у справі за позовом     до відповідача 1:   та відповідача-2:   про 	№905/1716/20 (суддя – Н. В. Величко) Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області, м. Краматорськ, Донецька область, в інтересах держави, в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах – Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро, Державної реабілітаційної установи “Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю “Донбас”,                                 м. Краматорськ, Донецька область,  Фізичної особи-підприємця Фокіної Ольги Яківни,                          м.       Краматорськ, Донецька область,  визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору 	
В С Т А Н О В И В:
          Керівник Краматорської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах, Східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовом до Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" та  ФОП Фокіної Ольги Яківни про:
          - визнання недійсним рішення тендерного комітету Державної реабілітаційної установи "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" (ЄДРПОУ 34877327) про визначення переможцем процедури закупівлі послуг із забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексу реабілітацію в Центрі - Фізичну особу-підприємця Фокіну Ольгу Яківну (ІПН НОМЕР_1 ), оформлене протоколом від 06.12.2019 №60/19.
          - визнання недійсним договору від 24.12.2019 №1х між Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" (ЄДРПОУ 34877327) та Фізичною особою-підприємцем Фокіною Ольгою Яківною (ІПН НОМЕР_1 ) про закупівлю послуг із забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексу реабілітацію в Центрі на суму 1.821.469,50 грн.
          - визнання недійсною додаткової угоди від 13.01.2020 № 1 до договору від 24.12.2019 №1х між Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" (ЄДРПОУ 34877327) та Фізичною особою-підприємцем Фокіною Ольгою Яківною (ІПН НОМЕР_1 ) про закупівлю послуг із забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексу реабілітацію в Центрі на суму 766.564,50 грн.
          В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на виявлення порушень         ст.ст. 17, 28, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" як замовником при проведенні процедури закупівлі.
          На думку прокуратури, загроза порушення інтересів держави полягає у безпідставному допущені до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям. Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок проведення публічних закупівель, надають підстави для корупційних проявів, ставлять одного учасника у нерівне становище поряд з іншими, не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг.
Ухвалою від 29.09.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/1716/20; визначено розгляд справи здійснювати у порядку загального позовного провадження.
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1716/20 залишено без розгляду позов Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області, м. Краматорськ, Донецька область, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро, до Державної реабілітаційної установи “Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю “Донбас”, м. Краматорськ, Донецька область, та ФОП Фокіної Ольги Яківни, м. Краматорськ, Донецька область, про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору.
Ухвала суду мотивована, зокрема, з тих підстав, шо прокурором не доведено у чому саме полягає порушення інтересів держави, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірних правочинів вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та невжиття позивачем відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором.
Не погодившись із постановленою ухвалою суду, Заступник керівника Донецької обласної прокуратури, м. Маріуполь, Донецька область, 09.11.2020 року звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою №15/2-123вих-20 від 09.11.2020 року, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1716/20 про залишення без розгляду позовної заяви керівника Краматорської (помилково зазначено Волноваської) місцевої прокуратури без розгляду; направити справу №905/1716/20 до суду першої інстанції для продовження розгляду; про час і місце розгляду справи повідомити Донецьку та Харківську обласні прокуратури.
Апелянт вважає, що вказану ухвалу прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Звертає увагу суду на те, що інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпеченні доступу до участі у публічних закупівлях лише належних учасників та конкурентному обранні переможців торгів.
          Для забезпечення допуску до участі у публічних закупівлях лише належних учасників у ст. ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено ряд кваліфікаційних критеріїв до учасників, а також підстави для обов`язкової відмови в участі у процедурі закупівлі. Однією з підстав для обов`язкової відмови в участі у процедурі закупівлі є те, що суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі»).
          Такі обмеження на думку скаржника, з одного боку є формою специфічної відповідальності осіб, що порушили вимоги законодавства, а з іншого - способом попередження державою порушень вимог законодавства під час проведення публічних закупівель у майбутньому.
          Крім того, відзначає, що порушення зазначених інтересів держави полягає у безпідставному допуску до участі у процедурі закупівлі особи, який не відповідає встановленим кваліфікаційним критеріям, що ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів.
          На переконання апелянта, нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що органи Держаудитслужби не лише відмовили у проведенні моніторингу спірної закупівлі, хоча прокурором доведено до них відомості про порушення, а й зробили безпідставний висновок про відсутність таких порушень.
          Зокрема, Держаудитслужба, будучи завчасно поінформованою прокурором про порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», не розпочала моніторинг закупівлі, проігнорувала порушення та надала їм безпідставну оцінку поза межами встановленої законом процедури. Фактично Держаудитслужба самоусунулася від здійснення захист державних інтересів у встановленому законом порядку. Її бездіяльність призвела до подальшого укладення договору та неефективного використанню бюджетних коштів.
          Скаржник наполягає, що сам факт того, що доводи прокурора були відхилені Держаудитслужбою навіть без проведення моніторингу закупівлі на думку останнього, свідчить про небажання здійснювати захист інтересів держави у сфері бюджетних відносин з метою дотримання принципів ефективності та результативності використанню бюджетних коштів, встановлених ст. 7 Бюджетного кодексу України.
          Тому апелянт вважає, що зволікання з захистом інтересів у вказаній сфері є недопустимим, враховуючи короткі строки дії договору (до 31.12.2020) та ризик неефективного використання бюджетних коштів. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, а також відмова в їх визнанні, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.
          В обґрунтування вищенаведеного скаржник посилається на висновки Верховного суду у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, в якій зокрема зазначено, що бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
          Також апелянт відзначає, що жодним нормативним актом не передбачено, що для представ    ництва інтересів держави в суді прокурор має довести наявність шкоди від правочину, розрахувати її розмір та навести критерії її оцінки.
          Вважає що за даною справою,  відповідачами проігноровано державну заборону на участь у публічній закупівлі осіб, що порушили відповідне законо    давство, протиправно допущено неналежну особу до торгів та укладено договір усупереч прямій забороні законодавства.
          На думку апелянта, безпідставним є твердження суду першої інстанції про те, що прокурор не надав Держаудитслужбі можливості протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, вчинення дій для виправлення ситуації, чим фактично підмінив уповноважений Східний офіс Державної аудиторської служби України. Також помилковим є висновок суду, щодо відсутності підстав для звернення прокурора до суду, та залишення позовної заяви керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області без розгляду не відповідає вимогам Закону.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.11.2020 року визначено колегію у складі: Чернота Л. Ф. – головуючий суддя (доповідач), судді: Гребенюк Н. В., Зубченко І. В.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.11.2020 року апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м. Маріуполь, Донецька область, на ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року (повний текст ухвали підписано 28.10.2020 року) у справі №905/1716/20 залишено без руху та зобов`язано заявника усунути впродовж 10-ти днів з моменту отримання ухвали, встановлені при поданні апеляційної скарги недоліки шляхом надання доказів оплати судового збору у розмірі                  2 102,00 грн. за звернення з апеляційною скаргою та засвідченої належним чином копії наказу про призначення І. Куценко Заступником керівника Донецької обласної прокуратури.
23.11.2020 року до канцелярії Східного апеляційного господарського суду від скаржника надійшов супровідний лист №15/2-156вих-20 від 20.11.2020 року, за змістом якого останній зазначає, що при поданні апеляційної скарги до неї не було долучено платіжне доручення про сплату судового збору, у зв`язку із зазначеними обставинами, на усунення вказаного недоліку, просить суд долучити до матеріалів справи оригінал платіжного доручення №3010 від 09.11.2020 року на суму 2102,00 грн. та відкрити апеляційне провадження.
Ухвалою Східного апелціяйного господарського суду від 25.11.2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м.     Маріуполь, Донецька область на ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1716/20. Встановлено учасникам справи строк до 11.12.2020 року включно для надання суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копій та доданих до нього документів іншим сторонам у справі. Розгляд апеляційної скарги Заступника керівника Донецької обласної прокуратури, м.     Маріуполь, Донецька область на ухвалу Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1716/20 призначено на "16" грудня 2020 р. о 14:45 год.
Прокурор у судовому засіданні 16.12.2020 р. підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, просив скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 27.10.2020 р. у справі №905/1716/20 і направити справу для розгляду до господарського суду Донецької  області.
Представники позивача та відповідача - 1, 2  у судове засідання не з`явились. 
14.12.2020 року від представника відповідача-2 надійшла письмова заява, в якій останній просить, провести судове засідання у справі №905/1716/20, яке призначено на 16.12.2020 о 14:45 год. без участі ФОП Фокіної О.Я. та без моєї участі у зв`язку із  занятістю в іншому провадженні по цивільній справі №243/1175/20 в Слов`янському міськрайонному суді Донецької області. Крім того, повідомляє, що проти задоволення апеляційної скарги заперечує. Просить залишити без змін ухвалу суду першої інстанції про залишення позову прокуратури без розгляду. Мотиви незгоди з апеляційною скаргою та позовом прокуратури викладені у відзиві на позов, який міститься в матеріалах справи.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення. Однак, представники позивача та відповідача-1,2 наданими процесуальними правами не скористались та в судове засідання не з`явились. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.  
Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, та враховуючи те, що ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.11.2020 р.  явка представників учасників справи визнавалась не обов`язковою, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю позивача та відповідача - 1, 2.
Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою технічних засобів у відповідності до вимог ст.ст. 222, 223 Господарського процесуального кодексу України з урахуванням приписів п. 17.7. його Перехідних положень в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому статтею 270 цього Кодексу. Складено протокол судового засідання. 
Згідно з ч. 1   ст. 271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України          встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Заслухавши прокурора, дослідивши доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених   статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Частинами 1, 3   статті 4 Господарського процесуального кодексу України   визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. 
Статтею 6 Конституції України     передбачено, що        органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією        межах і відповідно до законів України.
Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені   Конституцією та законами України. 
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" від 31.03.2005).
З огляду на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.
В контексті зазначеного слід враховувати і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 №3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами    Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (ч. 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України). 
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2    ст. 129 Конституції України). 
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом, про що зазначено в постанові Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17.
За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу, згідно вищевказаного Закону.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.           Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею        23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення (п. 37-39 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).
Разом з тим, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме - має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч.3, 4 ст.53 Господарського процесуального кодексу України,    ч.3 ст.23 Закону України «Про прокуратуру»).
Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування необхідності захисту інтересів держави прокурором вказано на наявність виявлених порушень Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні оскаржуваної процедури, в результаті чого замовник безпідставно визнав переможцем закупівлі Фізичну особу - підприємця Фокіну Ольгу Яківну, яка не відповідала встановленим кваліфікаційним критеріям. За твердженням прокуратури, у Східного офісу Держаудитслужби як органу державного фінансового контролю відсутні повноваження для оскарження в судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі та укладених на її підставі договорів, що є підставою для представництва прокурором інтересів держави згідно ст. 131-1 Конституції України та               ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".
Крім того, прокурор обґрунтував наявність «інтересів держави» порушенням законності у сфері публічних закупівель в результаті укладання правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель. Разом з тим, прокурором не наведено в чому полягає шкода, яка може бути спричинена державі, не розраховано її розмір (приблизну суму збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та оцінка їх невигідності в порівнянні із наслідками недійсності правочину у разі задоволення цього позову), не визначено критеріїв оцінки істотності шкоди.
Надаючи правову оцінку  обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною 3 ст.7 Закону України «Про публічні закупівлі» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.
Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Пунктом 10 ч.1 ст.10 вищевказаного Закону врегульовано, що  органу державного фінансового контролю надається право звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Пунктом 9 п.4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою №43 від 03.02.2016 р. Кабінету Міністрів України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).
З урахуванням наведеного, Держаудитслужба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (Аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).
Враховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.
          На виконання ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов`язаний був попередньо, до звернення до суду, повідомити про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах – Державну аудиторську службу України (або його територіальний орган - Східний офіс Держаудитслужби), який мав розглянути таке звернення та вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише не вжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи – є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності, і дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.
          На підтвердження обставин бездіяльності Східного офісу Держаудитслужби прокурором до позову надано, зокрема:
          Повідомлення прокуратури про представництво інтересів держави (в порядку ст.23 Закону України «про прокуратуру»)  №36-61256вих-20 датовано - 31.08.2020 (а.с. 79-84). Факт отримання даного листа позивачем не встановлено, але сторонами не оспорюється. 
          Керівник Краматорської місцевої прокуратури Донецької області звернувся з позовом – 01.09.2020 – датовано позовну заяву в даній справі (направлено поштою до суду      - 03.09.2020).
          Тобто, станом на 01.09.2020 прокурором фактично не було надано можливості позивачеві протягом розумного строку відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації.
          Прокурором також, не доведено наявності інших чинників, що, відповідно до      висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 (п.80), мають враховуватися при визначенні розумності строку подання прокурором позову - чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
          Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване «ігнорування» цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.
          Зокрема, розумний строк для реагування позивачем на стверджуване порушення інтересів держави має пройти саме між зверненням прокурора до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
          Оскільки повноваження органів влади, зокрема, і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у п. 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц).
          Разом з цим, колегія суддів зазначає, що надіслання прокуратурою листа                     №36-61256вих-20 за своїм змістом не є зверненням у розумінні положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру" (за відсутності відповідних доказів), а є повідомленням про можливі порушення чинного законодавства та запитом на отримання від позивача певної інформації.
          Лист Східного офісу Держаудитслужби від 05.06.2020 за №04-05-31-17-03/2631            (а.с. 74-77) не є безумовною підставою для звернення до суду прокурора в інтересах цього органу, оскільки цей доказ не свідчить про те, що уповноважений орган не може здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом протягом певного часового періоду не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.
          Необхідно також звернути увагу, що за обставин даної справи не вбачається, що відповідний орган державної влади знаходився в умовах обмеження строками звернення до суду за захистом інтересів держави та втратив відповідні можливості.
          За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що фактично прокурор, передчасно звернувшись до суду, перебрав на себе функції органу, уповноваженого державою захищати відповідні інтереси, підмінивши при цьому його.
          Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, не надав можливість Східному офісу Держаудитслужби спростувати факт стверджуваного порушення або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання відповідного повідомлення, а тому не підтвердив підстав представництва інтересів держави в суді відповідно до положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
          З урахуванням викладеного, апеляційний господарський суд підтримує висновок суду першої інстанції про наявність підстав для залишення позову прокурора без розгляду на підставі п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 226 ГПК України.
          Крім того, прокурором не доведено у чому саме полягає порушення інтересів держави, оскільки самі по собі посилання на порушення при укладенні спірних правочинів вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та невжиття позивачем відповідних заходів щодо усунення порушень при використанні бюджетних коштів, не є безумовними правовими підставами для здійснення представництва в суді інтересів держави прокурором.
          Серед іншого, матеріали справи містять  копію заяви (вх.№04-18/5272 від 27.10.2020), - а.с. 138-143, в якій йдеться про те, що за результатами розгляду листа Прокуратури в Донецькій області від 26.05.2020 № 05/1-450вих-20 щодо можливих ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель Державною реабілітаційною установою "Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас" (далі - замовник) під час проведення відкритих торгів "Послуги їдалень" код ДК 021:2015-55510000-8 (послуги щодо забезпечення готовим гарячим харчуванням за контрактом слухачів, які проходять професійну та комплексну реабілітацію в Центрі)", інформація по якій оприлюднена в інформаційній системі закупівель за номером ID: UA-2019-11-14-001698-с, Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області як структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби у відповіді за вих.№04-05-31-17-03/2631 було повідомлено Прокуратуру Донецької області про відсутність порушень замовником законодавства у сфері закупівель в частині не звернення ним за підтвердженням інформації, наданої учасником у складі тендерної пропозиції. Також у цій заяві Східний офіс Держаудитслужби зазначає, що на даний час моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2019-11-14-001698-с не проводився, при цьому стверджує, що Східний офіс Держаудитслужби здійснює повноваження на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.           
          Тобто, фактично, Східний офіс Держаудитслужби - орган, який відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» здійснює державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, в інтересах якого подано позов у цій справі, не підтримує позовні вимоги прокуратури.
В свою чергу, прокурором не доведено обставин, які б свідчили про наявність підстав для здійснення представництва у цій справі. Саме лише посилання прокурора у позовній заяві на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, неналежним чином здійснює відповідні повноваження захисту державних інтересів, не є достатніми для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4  ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
З огляду на викладене, скаржником не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором, а також не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені субєкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, з наданням необхідних доказів, які б підтверджували наявність підстав, передбачених     статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».
При цьому, судовою колегією враховано правову позицію Верховного Суду у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 07.12.2018 р. у справі №924/1256/17, та  постанову Верховного суду від 16.04.2019 року у справі №910/3486/18 щодо обґрунтування прокурором підстав для представництва інтересів держави у суді, а також правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 23.01.2019 р. у справі № 920/331/18, від 29.01.2019 р. у справі №913/176/18 щодо безпідставності звернення прокурором до суду в інтересах держави в особі відповідних органів у тотожних правовідносинах з тотожним предметом спору та залишення такого позову без розгляду.
Також, судова колегія апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що посилання прокурора на те, що вказані рішення та договори не відповідають вимогам законодавства, у зв`язку із чим підлягають визнанню недійсним, є необґрунтованим з огляду на таке.
          Згідно  з ч. З ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. 
          Таким чином, стосовно суб`єкта господарювання (учасника), що протягом останніх років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини        статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вчинення антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів тендерів - учасників Замовник (підпункт 5.3 тендерної документації Замовника) вимагає  інформацію від учасників в сканованій довідці, складеній у довільній формі. Оскільки за відомостями не ведеться Єдиного державного реєстру. Та відповідно до підпункту 5.4. цієї документації від переможця, замовник не вимагає повторне підтвердження відсутності підстав для відмови за цією підставою.
Законодавством України не передбачено надання органами Антимонопольного комітету України, замовникам або учасникам торгів довідок або інших документів про притягнення чи непритягнення до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів).
Відповідно до частини сьомої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної  влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє пропозицію такого учасника.
Тобто, Замовник ("Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю "Донбас") законодавчо мав, але не був зобов`язаний звернутися за підтвердженням відповідної інформації.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів.
          Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі - процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо робот- послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певниу господарювання за наявності відсутності конкуренції з технічних причин.
Відповідно до протоколу засідання конкурсних торгів Замовника тендерна пропозиція ФОП Нігуриці Н.М. була відхилена у зв`язку із невідповідністю вимогам тендеру.
Крім того, даний тендер стосувався харчового забезпечення слухачів з  інвалідністю, а тому скасування причин відсутності інших тендерних пропозицій  призвело б до позбавлення людей з обмеженими можливостями права на безпечні та здорові умови навчання у Замовника, що не відповідає вимогам ст. 3 Конституції України про те, що людина є найвищою соціальною цінністю, у порівнянні з необґрунтованим та недоведеним ризиком  витрачання бюджетних коштів.
          Особою з інвалідністю є особа зі стійким розладом функцій організму, що при взаємодії із зовнішнім середовищем може призводити до обмеження її життєдіяльності внаслідок чого держава зобов`язана створити умови для реалізації нею прав нарівні з іншими  громадянами та забезпечити її соціальний захист, відповідно до ст. 2 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні».
          Відповідно до ст. 4 Закону України «Про основи соціальної захищеності осіб з забезпечення прав і можливостей осіб з інвалідністю нарівні з іншими громадянами та полягає у наданні пенсії, державної допомоги, компенсаційних та інших виплат, пільг, соціальних послуг, здійсненні реабілітаційних заходів, встановленні опіки (піклування) або забезпеченні стороннього догляду.
          Враховуючи наведене, доводи позивача про те, що існує загроза порушення інтересів держави у вигляді незаконного витрачання бюджетних коштів, не відповідають дійсності та є необгрунтованими.
          Крім того, апелянт надає суперечливі доводи про те, що вказані у позові дії відповідачів «не дозволяють забезпечити належне виконання закуплених послуг», що «ставить під істотний сумнів можливість виконання умов договору та законність сплати за це коштів». При цьому також зазначає, що «протягом 4 місяців, які залишились на його виконання, бюджетні кошти будуть незаконно витрачені».
          Судова колегія не погоджується з вищевказаними твердженнями, оскільки кошти по договору перераховуються поступово відповідно до обсягу наданих помісячно послуг                ФОП Фокіної О.Я., а тому скасування рішення тендерної комісії та укладених на його підставі договорів призведе до неможливості реституції (надане харчування не може бути повернуто в силу природи споживання цих послуг) та подальшого забезпечення харчуванням слухачів замовника без проведення нового тендеру.
          Крім того,  листом Управління Держаудитслужби в Донецькій області від 05.06.2020 №04-05-31-17-03/2631 (а.с.74) було зазначено, що Управлінням  не встановлено порушень законодавства у сфері закупівель замовником.
Відповідно до п.2 ч.1, ч.2   ст.226 Господарського процесуального кодексу України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано.
Отже, місцевий господарський суд обґрунтовано та на законних підставах залишив позов  Керівника Краматорської місцевої прокуратури Донецької області  в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Державної реабілітаційної останови «Центр комплексної реабілітації для осіб з інвалідністю «Донбас» та ФОП Фокіної Ольги Яківни про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору -  без розгляду.
Таким чином, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження у матеріалах справи.
З огляду на викладене, ухвала господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року у справі №905/1716/20 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга  без задоволення.
Відповідно до   ст. 129 Господарського процесуального кодексу України,     витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 129, 269,   270,   271,  275, 276, 280 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника керівника Донецької обласної прокуратури,                      м.     Маріуполь, Донецька область, на ухвалу господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року (повний текст ухвали підписано 28.10.2020 року у м. Харкові) у справі №905/1716/20 залишити без задоволення.
Ухвалу господарського суду Донецької області від 27.10.2020 року (повний текст ухвали підписано 28.10.2020 року у м. Харкові) у справі №905/1716/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.
У судовому засіданні 16.12.2020  р. оголошено вступну та резолютивну частину.
    Повний текст постанови складено та підписано 18.12.2020 р.                     

Головуючий суддя                                                                    Л.Ф. Чернота

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           І.В. Зубченко