СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" грудня 2020 р.                                                                   Справа № 905/819/17  

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання  Міракова Г.А.

за участю представників:
позивач – не з`явився;
відповідач  - не з`явився;
треті особи – не з`явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” (вх. №3173Д/1) на ухвалу Господарського суду Донецької області від 05  листопада 2020 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Паляниця Ю.О., суддя Левшина Г.В., суддя Огороднік Д.М.) у справі №905/819/17

за позовом Публічного акціонерного товариства “Донбасенерго”, м.Київ
за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю “ДТЕК Східенерго”, м.Курахове, 
2. Товариства з обмеженою відповідальністю “Вітряний парк Новоазовський”, м.Київ
3. Виробничо-енергетичного об`єднання “Вітроенергопром”, м.Київ
4. Товариства з обмеженою відповідальністю “Екодонресурс”, м.Миколаївка

до Приватного акціонерного товариства “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля”, м.Краматорськ
про стягнення 365164847,39 грн

ВСТАНОВИВ:

У провадженні господарського суду Донецької області знаходиться справа №905/819/17 за позовом ПАТ “Донбасенерго” до ПАТ “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” про стягнення 365164847,39 грн.
До господарського суду Донецької області 04.11.2020 року надійшла зустрічна позовна заява ПАТ “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” до ПАТ “Донбасенерго” про стягнення суми фактично перерахованих коштів, які були перераховані понад суму, що мала бути перерахована за алгоритмом, який діяв у розрахунковому періоді, в розмірі 569128,84 грн з метою їх подальшого розподілу в строки, які передбачені Правилами, між учасниками ринку на НКТ відповідно до затверджених алгоритмів розподілу коштів. 
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 05  листопада 2020 року (колегія суддів у складі: головуючий суддя Паляниця Ю.О., суддя Левшина Г.В., суддя Огороднік Д.М.) у справі №905/819/17 повернуто зустрічну позовну заяву ПАТ “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” до ПАТ “Донбасенерго” про стягнення суми фактично перерахованих коштів, які були перераховані понад суму, що мала бути перерахована за алгоритмом, який діяв у розрахунковому періоді, в розмірі 569128,84 грн з метою їх подальшого розподілу в строки, які передбачені Правилами, між учасниками ринку на НКТ відповідно до затверджених алгоритмів розподілу коштів, і додані до неї документи заявнику без розгляду.
ПАТ “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” з ухвалою суду не погодилось, звернулось до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права, просить скасувати вказану ухвалу, справу направити до господарського суду для подальшого розгляду зустрічного позову.
Апелянт вважає, що наразі має місце позбавлення його права на звернення до суду, а повернення зустрічної позовної заяви свідчить про порушення принципів рівності всіх перед законом і судом.
Скаржник наполягає, що, оскільки ухвалами суду йому не було встановлено строк для подання відзиву, а також зустрічного позову, то зустрічний позов було подано до суду у даній справі з дотриманням процесуальних вимог, а місцевий господарський суд повинен був керуватися принципами законності і верховенства права, як базовими принципами судочинства України, натомість відповідного не вчинив.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25 листопада 2020 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” на ухвалу Господарського суду Донецької області від 05  листопада 2020 року у справі №905/819/17. Сторонам встановлено  строк для подання відзивів на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 5 днів з дня вручення ухвали.          Призначено справу до розгляду на  "21" грудня 2020 р. о 12:30   годині у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань №132. 
Через канцелярію суду ПАТ  “Донбасенерго” надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити ухвалу господарського суду без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення. 
Інших відзивів на апеляційну скаргу не надходило.
У судове засідання учасники справи не з`явились, хоча про дату і місце судового засідання повідомлені належним чином, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданими їм процесуальними правами не скористались та в судове засідання не з`явились, про причини своєї неявки суд не повідомили. 
Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, колегія суддів, враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, вважає за можливе розглянути справу за відсутності сторін за наявними у ній матеріалами.
Відповідно до ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції у відповідності до вимог ст. 269 та ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, встановив наступне.
У провадженні господарського суду Донецької області знаходиться справа №905/819/17 за позовом Публічного акціонерного товариства “Донбасенерго” до Приватного акціонерного товариства “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” про стягнення 365164847,39 грн.
Провадження у справі порушено 13.04.2017 року. Вказаною ухвалою було запропоновано подати в тому числі, відзив на позовну  заяву. 
На момент відкриття провадження у справі діяв Господарський процесуальний кодекс в редакції до 15.12.2017 року.
Відповідно до ст. 60 Господарського процесуального кодексу (в редакції до 15.12.2017 року), відповідач має право до початку розгляду господарським судом справи по суті подати зустрічну позовну заяву для спільного розгляду з первісною.
Проте, відповідач не звертався з зустрічним позовом в порядку ст. 60 Господарського процесуального кодексу (в редакції до 15.12.2017 року).
15.12.2017 року набув чинності Закон України №2147-VIII від 03.10.2017 р. “Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Цивільного кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів”, яким  Господарський процесуальний кодекс України було викладено у новій редакції.
В силу норм п.9 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України у новій редакції справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст. 180 Господарського процесуального кодексу України відповідач має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву.
04.11.2020 року до господарського суду Донецької області надійшла зустрічна позовна заява Приватного акціонерного товариства “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” до Публічного акціонерного товариства “Донбасенерго” про стягнення суми фактично перерахованих коштів, які були перераховані понад суму, що мала бути перерахована за алгоритмом, який діяв у розрахунковому періоді, в розмірі 569128,84 грн з метою їх подальшого розподілу в строки, які передбачені Правилами, між учасниками ринку на НКТ відповідно до затверджених алгоритмів розподілу коштів. 
За час розгляду справи з 13.04.2017 р. по 15.12.2017 р. відповідач з зустрічним позовом до суду не звертався.
Відповідно до приписів статті 180 Господарського процесуального кодексу України відповідач має право пред`явити зустрічний позов у строк для подання відзиву. Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову (ч.2 ст.180 Господарського процесуального кодексу України).
Окрім того, вирішуючи питання про доцільність об`єднання зустрічного та первісного позовів, суд виходить з того, що їх взаємна пов`язаність може виявлятись у такому:
- обидва позови взаємопов`язані – їх спільний розгляд сприятиме оперативному і правильному вирішенню спору. Взаємна пов`язаність первісного і зустрічного позову може виражатись у підставах цих позовів або поданих доказах;
- вимоги за зустрічним і первісним позовами можуть зараховуватись;
- задоволення зустрічного позову виключатиме повністю або частково задоволення первісного позову. Подання такого зустрічного позову має на меті довести відсутність у позивача матеріально-правових підстав для задоволення первісного позову, з яких випливає суб`єктивне право позивача за первісним позовом. У таких випадках задоволення зустрічного позову тягне за собою відмову у первісному позові повністю чи частково.
Наведена позиція викладена в постановах Верховного Суду від 05.03.2019 року у справі №922/1469/18 від 19.04.2019 року у справі №904/4626/18.
Зустрічна позовна заява, подана з порушенням вимог частин першої та другої цієї статті, ухвалою суду повертається заявнику. 
За приписами ч.8 ст.165 вказаного нормативно-правового акту відзив подається в строк, встановлений судом, який не може бути меншим п`ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі. Суд має встановити такий строк подання відзиву, який дозволить відповідачу підготувати його та відповідні докази, а іншим учасникам справи - отримати відзив не пізніше першого підготовчого засідання у справі.
Ухвалою суду від 13.04.2017р. строк на подання відзиву на позов відповідачу не встановлювався. Разом з тим, фактично відзив було подано 30.05.2017р. 
За таких обставин, приймаючи до уваги вищенаведене, враховуючи строк розгляду справи судом, суд попередньої інстанції дійшов правильного висновку, що строк на подання зустрічного позову відповідачем пропущений.
В обґрунтування причин пропуску строку ПАТ “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” зазначив, що дізнався про своє порушене право після отримання експертного висновку №1276-1279 від 14.12.2018 року Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.  Після чого ним готувався контррозрахунок.
Колегія суддів зазначає, що з дати отримання результатів судово економічної експертизи до дати подання зустрічної позовної заяви минуло майже два роки.
Також, як зазначає у відзиві на скаргу ПАТ “Донбасенерго”, для порівняння у відповідача була вся необхідна інформація - розмір коштів, що
надійшли на його рахунок від споживачів, розмір коштів, що мав бути перерахований
виробникам, розмір коштів, що фактично був перерахований виробникам (в тому числі
позивачу), а також алгоритм (норматив) розподілу коштів, встановлений Координаційним
центром для попереднього періоду (який на думку Відповідача мав застосовуватись).
Відповідні рішення Координаційного центру також були доступні Відповідачу, оскільки
його представник брав участь в засіданнях та підписував протоколи засідань
Координаційного центру.
Крім того, судово - економічна експертиза по даній справі, на яку посилається
відповідач як на підставу для поновлення строку на подання зустрічної позовної заяви
була проведена на підставі даних бухгалтерського обліку самого відповідача.
Твердження відповідача про те, що він дізнався про порушення свого права лише «після отримання експертного висновку» не можуть бути взяті судом до уваги,  оскільки відповідач володів всією вищезазначеною інформацією, необхідною для встановлення розміру «переплат» і для визначення розміру «переплат» достатньо було на підставі власних документів провести нескладний розрахунок, який не  потребує спеціальних знань, доступних лише експерту.
Слід звернути увагу на те, що саме по собі отримання стороною висновку експерта не є поважною причиною пропуску строку на подання зустрічного позову, оскільки висновок експертизи є одним із   видів доказів, тобто, відсутність такого висновку не є процесуальною перешкодою для подання зустрічного позову. 
Отже, вказані ТОВ «ДТЕК Високовольтні мережі» обставини в обґрунтування поважності причин пропуску строку звернення із зустрічним позовом не є об`єктивно непереборними, незалежними від волевиявлення сторони та пов`язаними з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного вчинення процесуальної дії по пред`явленню зустрічного позову у встановлений законом строк.
Колегія суддів вважає, що наведена заявником обставина не може бути підставою для поновлення строку для подання зустрічного позову, оскільки можливість подання зустрічного позову залежала лише  від волевиявлення самого заявника, тобто мала суб`єктивний характер.
В силу норм ст.118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
За приписами ч.ч.1, 2 ст.119 вказаного нормативно-правового акту суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.
Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України).
Положення ч.1     ст.119 вказаного нормативно-правового акту, пов`язують можливість поновлення пропущеного процесуального строку з обов`язковою наявністю поважних причин пропуску відповідного строку. При цьому, поважними причинами пропуску строку визнаються лише ті обставини, які є об`єктивно непереборними, незалежними від волевиявлення сторони та пов`язані з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для вчинення процесуальної дії.     Клопотання про поновлення строку для подання зустрічної позовної заяви повинно містити належне та достатнє обґрунтування (з документальним підтвердженням) причин пропуску цього строку.
Із правового контексту наведених норм вбачається, що законодавець не передбачив обов`язку суду автоматично відновлювати пропущений строк за наявності відповідного клопотання заявника, оскільки у кожному випадку суд має чітко визначити, з якої саме поважної причини такий строк було порушено скаржником, та чи підлягає він відновленню.
Як свідчить правовий аналіз норм чинного процесуального законодавства, господарський суд може відновити пропущений процесуальний строк лише у виняткових випадках, тобто причини відновлення таких строків повинні бути не просто поважними, але й мати такий характер, не зважати на який було б несправедливим і таким, що суперечить загальним засадам законодавства.
Для поновлення процесуального строку суд має встановити відповідні обставини, задля чого заявник має довести суду їх наявність та непереборність, у зв`язку з тим, що фактично норма про можливість поновлення процесуальних строків є, по суті, пільгою, яка може застосовуватись як виняток із загального правила, оскільки в іншому випадку нівелюється значення чіткого визначення законодавцем кожного з процесуальних строків. 
Аналогічна за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.07.2020р. у справі №910/15481/17.
Таким чином, з огляду на наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про повернення зустрічного позову та доданих до нього документів без розгляду, а доводи апелянта, викладені у скарзі не спростовують висновків суду. 
Як визначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі “Пелевін проти України” (заява №24402/02), право на доступ до суду не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг (пункт 27). Такі обмеження дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ до суду “за своєю природою потребує регулювання державою, регулювання, що може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб” [рішення від 28 травня 1985 року у справі “Ешингдейн проти Сполученого Королівства” (пункт 57).
Повернення зустрічної позовної заяви у даній справі, жодним чином не свідчить про обмеження права на судовий захист, а навпаки обумовлено саме неналежністю та недоцільністю розгляду такого зустрічного позову разом із первісним і тим, що такий розгляд позовів не сприятиме ефективному справлянню правосуддя. У свою чергу, апелянт не позбавлений права ініціювати інше позовне провадження за відповідним позовом.
Колегія суддів звертає увагу, що наведені аргументи були враховані апеляційним судом, при цьому, оскільки оскаржувана ухвала є обґрунтованою, місцевим судом зазначено з підстави, на яких ґрунтуються його висновки, що відповідає практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справах “Хаджинастасиу проти Греції”, “Кузнєцов та інші проти Російської Федерації”), на підставі викладеного, у апеляційного суду відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з тим, що твердження відповідача, викладені ним в апеляційній скарзі, позбавлені фактичного і правового обґрунтування та не доведені належними доказами.

Керуючись статтями 269, 270, 271, 273, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства “ДТЕК ПЕМ-Енерговугілля” залишити без задоволення.
Ухвалу Господарського суду Донецької області від 05  листопада 2020 року у справі №905/819/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.12.2020 року.

Головуючий суддя                                                                         Ільїн О.В.  

Суддя                                                                                                Россолов В.В.

Суддя                                                                                                Хачатрян В.С.