Постанова
Іменем України 
08 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 686/19218/17
провадження № 51-3118км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі: 
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
виправданого                                            ОСОБА_7 ,
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 31 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240010005737, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України уродженця с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області, зареєстрованого у АДРЕСА_1 , проживаючого у 
АДРЕСА_2 , раніше судимого – 23 грудня 2010 року вироком Калинівського районного суду Вінницької області за: ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 
11 років з конфіскацією майна; 09 червня 2017 року ОСОБА_7 звільнений на підставі ст. 84 КК України у зв`язку  хворобою (невідбутий строк 9 місяців 
28 днів),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 16 серпня 2017 року приблизно о 21:15 , у ліфті першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , із застосуванням предмета, зовні схожого на револьвер, висловлюючи словесну погрозу на позбавлення життя потерпілої та її двох дітей, котрі перебували поряд із нею, вчинив напад на потерпілу, поєднаний із погрозою застосування до останньої насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, внаслідок чого заволодів її майном на загальну суму 5 994, 30 грн. 
Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 31 серпня 2020 року вирок суду першої інстанції скасовано, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та вичерпанням  можливості їх отримання.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. 
На обґрунтування доводів касаційної скарги прокурор стверджує про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження докази є належними, допустимими та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
При цьому зазначає, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження з порушенням вимог ст. 419 КПК України, не вмотивував належним чином свого рішення про закриття кримінального провадження. 
Позиції інших учасників судового провадження 
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_6 в інтересах  виправданого ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення як безпідставну. 
У судовому засіданні ОСОБА_7 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги, а прокурор підтримав подану касаційну скаргу.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, виправданого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду 
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно  ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених указаним Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами ст.419 КПК України, ухвала суду апеляційної інстанції, крім іншого, має містити встановлені ним обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи у суді і вичерпані можливості їх отримати.
У разі встановлення апеляційним судом обставин, зазначених у ст. 284 КПК України, рішення про скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження, передбачене в ст. 417 КПК України, має бути належним чином мотивоване, а такі висновки суду мають бути підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими в суді апеляційної інстанції. Таке рішення має містити встановлені судом першої інстанції обставини, аналіз доказів, які судом першої інстанції були покладені в основу обвинувального вироку, та відповідна власна оцінка, переоцінка таких доказів, у випадку, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що судом першої інстанції помилково було враховано той чи інший доказ як такий, що підтверджує вину особи, так і висновки щодо належності та допустимості доказів, які, на думку апеляційного суду, не є такими. 
Статтею 94 КПК Українипередбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а  сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для  прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.
Переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , апеляційний суд не дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.
Так, як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, послався на безпосередньо досліджені в судовому засіданні показання потерпілої 
ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , дані протоколів пред`явлення особи для впізнання від 17 серпня 2017 року з додатками до них, протоколу пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками від 18 серпня 2017 року, дані з журналу обліку доставлених, відвідувачів та запрошених до Південно-Західного ВП Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з 15 серпня 2017 року по 
10 листопада 2017 року, зокрема записи №№ 30, 34 від 17 серпня 2017 року, а також висновку комісійної судово-медичної експертизи № 49 від 30 серпня 
2018 року, відеозапису з камер спостереження ПАТ КБ «ПриватБанк» та інші письмові доказами у даному кримінальному провадженні. Дослідивши вказані докази, надавши їм відповідну оцінку, місцевий суд визнав їх достатніми для ухвалення обвинувального вироку за ч. 2 ст. 187 КК України.
В свою чергу апеляційний суд, не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, вказав на недопустимість як доказу протоколу пред`явлення 
ОСОБА_7 для впізнання, яке було проведено 17 серпня 2017 року з потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 , після фактично розпочатого щодо ОСОБА_7 досудового розслідування до складання протоколу його затримання від 18 серпня 2017 року, з порушенням права останнього на захист у зв`язку з не роз`ясненням ОСОБА_7 права мати захисника. При цьому, інші докази апеляційний суд визнав недостатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та за результатами апеляційного розгляду скасував обвинувальний вирок за ч. 2 ст. 187 КК України і закрив кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Проте колегія суддів вважає висновок апеляційного суду про недопустимість зазначеного вище доказу сторони обвинувачення необґрунтованим, а рішення про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України – передчасним з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 17 серпня 2017 року, після фактично розпочатого щодо ОСОБА_7 досудового розслідування до складання протоколу його затримання від 18 серпня 2017 року, ОСОБА_7 перебував у Південно-Західному відділі поліції Хмельницького ГУНП в Хмельницькій області з метою пред`явлення останнього для впізнання, що свідчить про його фактичне затримання як підозрюваного у даному кримінальному провадженні, що наділяло ОСОБА_7 правами, передбаченими ст. 42 КПК України. Однак ОСОБА_7 права, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту, роз`яснені не були.  
Проте, як слідує з рішення Великої Палати Верховного Суду від 09 вересня 
2020 року (справа № 1-27/10; провадження № 13-22зво20), необхідно здійснювати аналіз інших доказів винуватості особи щодо їх допустимості та дотримання прав учасників процесу при їх отриманні, що можуть свідчити про застосування під час досудового розслідування компенсаторних механізмів, які «очищують від бруду» порушення права особи на захист і дають підстави для повноцінного використання всієї сукупності отриманих доказів за винятком доказу отриманого з порушенням права особи на захист.
В свою чергу, суд апеляційної інстанції не перевірив чи було ОСОБА_7 компенсовано його право на захист під час проведення наступних процесуальних дій за його участю та відповідних тверджень про наявність чи відсутність процесуальних компенсаторних механізмів не навів.
Разом з цим, як слідує з матеріалів кримінального провадження, пред`явлення 
ОСОБА_7 для впізнання було проведено 17 серпня 2017 року з потерпілою ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 без участі захисника, що підтверджується відповідними протоколами, наявними у матеріалах кримінального провадження. Проте апеляційний суд свої висновки про порушення права ОСОБА_7 на захист під час проведення даної процедури не вмотивувавта не зазначив, як саме присутність захисника могла вплинути на зовнішність ОСОБА_7 , яка є єдиною важливою обставиною для впізнання, а також як саме відсутність захисника під час проведення цієї слідчої дії могла позначитись на її результатах.
Враховуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції свої висновки про порушення права ОСОБА_7 на захист під час проведення процедури його впізнання не вмотивував, аналізу порушених прав під час вчинення процесуальних дій, які передували впізнанню особи та їх вплив на подальші слідчі та процесуальні дії не провів. 
Крім того, не може свідчити про порушення вимог процесуального закону при проведенні впізнання  потерпілою ОСОБА_8 . ОСОБА_7 той факт, що вони одночасно перебували у приміщенні відділенні поліції та ймовірно могли бачити один одного без підтвердження такої обставини.
Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про те, що слідчі дії – пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілої ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_9 проведені з порушенням вимог статей 223, 228, 231 КПК України є передчасними та належним чином необґрунтованими.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що апеляційний суд, даючи оцінку іншим доказам, обмежився констатацією того, що з камер спостереження, які розташовані в приміщенні ПАТ КБ ”ПриватБанк” на вул. Курчатова, 1а у 
м. Хмельницькому було встановлено як потерпіла ОСОБА_8 , яка у супроводі своїх дітей ОСОБА_9 та ОСОБА_11 направляється додому, а за ними йде особа, постава якої не має видимих ознак деформації. Оскільки згідно з висновком комісійної судово-медичної експертизи № 49 від 30 серпня 2018 року ОСОБА_7 не може займати повністю вертикального положення. 
Проте, апеляційним судом не проаналізовано та не дано оцінки тому, що наявність у ОСОБА_7 порушення постави не виключає можливості рухатись у положенні близькому до вертикального, що підтверджується висновком комісійної судово-медичної експертизи № 49 від 30 серпня 2018 року (т. 1 
а. п. 238-241), відповідно до якого із встановленим порушенням постави ОСОБА_7 міг пересуватись у положенні, близькому до вертикального, здійснювати активні рухи руками, а саме: хапати, зривати руками, тримати в руках предмети.
Разом з цим, як роз`яснила в суді першої інстанції експерт ОСОБА_12 під час перебування ОСОБА_7 обличчям до іншої особи наявного у нього порушення постави можна і не побачити, при цьому  ОСОБА_7 міг тримати предмет у виді револьвера та зривати з шиї потерпілої ланцюжок.
Водночас апеляційний суд у судовому рішенні указуючи на розбіжності у показаннях потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які стали однією з підстав для висновку апеляційного суду про недоведеність винуватості ОСОБА_7 поза розумним сумнівом, не проаналізував причини виникнення таких розбіжностей та їх вплив на допустимість показань свідків, потерпілої з урахуванням всіх обставин вчинення кримінального правопорушення (умови та  індивідуальні особливості сприйняття потерпілою і свідками подій, різниця ракурсів сприйняття, раптовість та тривалість подій та інше).
Також у рішенні апеляційного суду не дано жодної оцінки показанням потерпілої та свідків на підтвердження вчинення ОСОБА_7 розбійного нападу на ОСОБА_8 та наявності у нього револьвера у день вчинення злочину. Так, залишились без аналізу показання потерпілої ОСОБА_8 , яка вказала на те, що сутулість ОСОБА_7 вона помітила біля дверей ліфта, що останній був одягнений в чорні окуляри, чорну кепку, чорну футболку, сині джинси, білі туфлі. Зазначила, що револьвер він тримав у правій руці, а лівою рукою натягнув на обличчя футболку коли зайшов у ліфт, зриваючи ланцюжок, футболка падала і вона могла розгледіли нижню частину обличчя нападника до окулярів. Показанням свідка ОСОБА_9 про те, що вона вперше побачила 
ОСОБА_7 , у якого на голові була чорна кепка з окулярами, він був середнього зросту, сутулий, середнього віку, одягнутий у чорну футболку, білі туфлі та сині джинси. Зайшовши в ліфт він наказав матері зняти золото, погрожуючи револьвером, який тримав в правій руці, зірвав ланцюжок, а сережки мати віддала сама. Запам`ятала його очі та ніс, які розгледіла перед ліфтом коли він знімав окуляри. Показанням свідка ОСОБА_10 , яка повідомила про те, що була раніше знайома з ОСОБА_7 і він часто заходив в кафе де вона працювала і 16 серпня 2017 року у вечірній час  ОСОБА_7 залишив їй на тимчасове зберігання револьвер, який пізніше забрав.
Не можна вважати прийнятними судження апеляційного суду про недостовірність показань потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку з наявними в них розбіжностями щодо зазначення потерпілою та свідком ОСОБА_9 зовнішніх ознак нападника та викладення обставин подій без з`ясування обумовленості таких розбіжностей, їх значимості для об`єктивного встановлення обставин вчинення злочину. 
Разом з цим, розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_10 про точний час коли візуально знайома особа – ОСОБА_7 залишила їй зброю на тимчасове зберігання не є вирішальним для встановлення факту володіння особою зброєю – револьвером.
Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає наведені порушення такими, що перешкодили апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а провадження – призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду суду належить урахувати вказівки суду касаційної інстанції, безпосередньо дослідити необхідні докази за наявності для цього підстав, у сукупності проаналізувати їх, й ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, яке б відповідало положенням ст. ст. 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 31 серпня 2020 року щодо  ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3