ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

24 листопада 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/2361/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Семененка Я.В. (доповідач),
         суддів:  Бишевської Н.А., Добродняк І.Ю.,     
         за участю секретаря судового засідання Волкової К.В.  
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року (суддя Артоуз О.О.) у справі №280/2361/20 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -
                                                      встановиВ:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом в якому просив:
визнати протиправною відмову відповідача щодо нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час затримки при звільненні з 19.05.2017 по 06.12.2019, викладену в листі №923від 04.03.2020; 
зобов`язати відповідача нарахувати позивачу середній заробіток за час затримки при звільненні з 10.05.2017 по 06.12.2019 шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, виходячи з 12 місячного грошового забезпечення перед звільненням; 
стягнути з відповідача судові витрати, а саме витрати на правову допомогу у розмірі 3500 грн.
В обґрунтування заявлених вимог позивач посилався на те, що був звільнений з військової частини 19.05.2017р., однак остаточний розрахунок при звільненні був проведений не у повному обсязі. Повний розрахунок грошового забезпечення з ним проведено лише на виконання рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12.08.2019 у справі №280/3020/19, яке набрало законної сили 06.12.2019р. З цих підстав, посилаючись на положення ст..ст.116, 117 КЗпП України, просив позов задовольнити.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
Судом першої інстанції виходив з того, що обов`язок роботодавця, передбачений ст.117 КЗпП України, щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені у ст.116 КЗпП України.
У спірному випадку, позивач був звільнений 19.05.2017, а належні до виплати суми сплачені на підставі судового рішення від 12.08.2019 у справі №280/3020/19, тобто після звільнення позивача та прийняття судового рішення.
З цих підстав суд вказав на відсутність підстав стверджувати, що положення ст.117 КЗпП України передбачають право на отримання компенсації за затримку виплати заробітної плати, що мала місце після того, як її сума була встановлена судом.
Крім цього, суд виходив з того, що на відміну від спеціального законодавства, КЗпП України не регулює питання проходження військової служби. Зокрема, ст.3 КЗпП України визначає, що законодавство про працю регулює трудові відносин працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
При цьому, положення Закону України “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” не передбачають такого виду відповідальності адміністрації установи, як виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення виплат при звільненні, а також даний акт не містить відсильної норми про права військовослужбовця щодо отримання такої компенсації.
Не погодившись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нову постанову про задоволення  позову. Апеляційна скарга фактично обґрунтована незгодою з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для стягнення середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні. Позиція позивача полягає у тому, що оскільки спеціальним законодавством, яким визначено порядок проходження та звільнення з військової служби, не врегульовано відносини, що пов`язані із затримкою розрахунку при звільненні, то при вирішенні спору застосуванню підлягають положення Кодексу законів про працю України. У свою чергу, як зазначає позивач, положення ст..117 КЗпП України не містять виключень щодо виплати роботодавцем середнього заробітку за порушення строків проведення розрахунків при звільненні. З цих підстав, посилаючись на те, що остаточний розрахунок з ним не було проведено у день звільнення, позивач вважав наявним обов`язок відповідача сплатити середній заробіток на підставі положень ст..117 КЗпП України.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить рішення суду першої інстанції залишити без змін з огляду на його законність та обґрунтованість. Фактично позиція відповідача полягає у тому, що передбачені законодавством норми про працю не поширюються на військовослужбовців та прирівняних до них осіб, а спеціальне законодавство не містить положень про виплату середнього заробітку за час затримки нарахування та здійснення розрахунків при звільненні. 
Перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції, в межах доводів апеляційної скарги та заявлених вимог, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 19.05.2017 року № 122 був звільнений з військової служби.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12.08.2019 у справі №280/3020/19 позовну заяву ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності та зобов`язання вчинити дії, - задоволено повністю:
визнано протиправною бездіяльність Військової частини НОМЕР_1 щодо не нарахування та не виплати ОСОБА_1 грошової компенсації відпустки як учаснику бойових дій за період з 12.03.2015    по 19.05.2017, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 19.05.2017;
зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 12.03.2015    по 19.05.2017, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби 19.05.2017.
Рішення набрало законної сили 06.12.2019.
25.02.2020 ОСОБА_1 звернувся до відповідача з заявою про нарахування та виплату середнього заробітку за час затримки при звільненні.
Листом від 04.03.2020 за вих.. №923 Військова частина НОМЕР_1 відмовила у задоволенні заяви у зв`язка з відсутністю законодавчих підстав для виплати середнього заробітку.
Вказуючи на наявність права на стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з даним позовом.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні, з огляду на таке.
Щодо можливості застосування у спірних відносин положень законодавства про працю, суд апеляційної інстанції виходить з того, що оскільки спеціальним законодавством, яким врегульовано правовідносини у сфері проходження військової служби, не врегульовано питання відповідальності за затримку розрахунку при звільненні військовослужбовців, то застосуванню підлягають положення трудового законодавства, якими такі питання врегульовані.
Відповідно до статті 116 КЗпП України при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
У разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган у будь-якому випадку повинен у зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно до частини першої статті 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З аналізу зазначених законодавчих норм убачається, що умовами застосування частини першої статті 117 КЗпП України є невиплата належних звільненому працівникові сум у відповідні строки, вина власника або уповноваженого ним органу у невиплаті зазначених сум та відсутність спору про розмір таких сум. При дотриманні наведених умов підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При цьому, за правовою позицією, висловленою Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17 під «належними звільненому працівникові сумами» необхідно розуміти усі виплати, на отримання яких працівник має право станом на дату звільнення згідно з умовами трудового договору і відповідно до державних гарантій, встановлених законодавством для осіб, які перебувають у трудових правовідносинах з роботодавцем (заробітна плата, компенсація за невикористані дні відпустки, вихідна допомога тощо).
Отже, компенсація за дні невикористаної відпустки, на яку мав право позивач, що підтверджено рішенням суду, яке набрало законної сили, повинна бути виплачена у день звільнення позивача із військової служби, а факт її несвоєчасної виплати є підставою для застосування наслідків, які передбачені ст..117 КЗпП України.
Суд першої інстанції, зробивши висновок про відсутність підстав для стягнення на користь позивача середнього заробітку, послався на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України». З цього приводу слід зазначити те, що можливість застосування вказаного рішення ЄСПЛ, у справах про застосування наслідків, передбачених ст.117 КЗпП України, оцінювалась Великою Палатою Верховного Суду у справі № 821/1083/17, за висновками якої у своєму рішенні ЄСПЛ не вирішував питання щодо необхідності застосування тієї чи іншої норми права національного законодавства та її тлумачення, а отже вказане рішення Європейського суду з прав людини у справі «Меньшакова проти України» не може розцінюватися як підстава для неможливості застосування положень ст..117 КЗпП України у спірному випадку.
За змістом частини першої статті 117 КЗпП України обов`язок роботодавця перед колишнім працівником щодо своєчасного розрахунку при звільненні припиняється проведенням фактичного розрахунку, тобто, реальним виконанням цього обов`язку.    І саме з цією обставиною пов`язаний період, протягом до якого до роботодавця є можливим застосування відповідальності. 
Частина перша статті 117 КЗпП України переважно стосується випадків, коли роботодавець за відсутності спору свідомо та умисно не проводить остаточний розрахунок з колишнім працівником.
Частина друга статті 117 КЗпП України стосується тих випадків, коли наявний спір між роботодавцем та колишнім працівником про належні до виплати суми та фактично охоплює два випадки вирішення такого спору. 
Так, якщо між роботодавцем та колишнім працівником виник спір про розміри належних звільненому працівникові сум, то в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника, власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування (тобто, зазначене в частині першій статті 117 КЗпПУкраїни). Відтак, у цьому випадку законодавець не вважає факт вирішення спору фактом виконання роботодавцем обов`язку провести повний розрахунок із колишнім працівником, що зумовлює можливість відповідальність роботодавця протягом усього періоду прострочення. 
Натомість, якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору. Таке правове регулювання є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок та міру добросовісної поведінки роботодавця.
Оскільки ухвалення судового рішення про стягнення з роботодавця виплат, які передбачені після звільнення, за загальними правилами, встановленими Цивільним кодексом України, не припиняє відповідний обов`язок роботодавця, то відшкодування, передбачене статтею 117 КЗпП України, спрямоване на компенсацію працівнику майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку роботодавця, у спосіб, спеціально передбачений для трудових відносин, за весь період такого невиконання, тому числі й після прийняття судового рішення.
З огляду на наведені мотиви про компенсаційний характер заходів відповідальності у цивільному праві, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, суд за певних умов може зменшити розмір відшкодування, передбаченого статтею 117 КЗпП України, враховуючи: розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором, період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум; ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника, інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні. 
Відповідні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі № 821/1083/17.
У спірному випадку встановлено, що позивач звільнений із військової служби 19.05.2019р.
Рішення суду про стягнення на користь позивача компенсації за невикористану відпустку фактично виконано відповідачем 11.02.2020р.
Таким чином, відповідачем проведено фактичний розрахунок з позивачем у зв`язку з його звільненням поза межами строку, встановленого ст..116 КЗпП України. 
Отже позивач має право на виплату середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку на підставі положень статті 117 КЗпП України.
Згідно з ч.2  ст. 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" закінченням проходження військової і служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установ тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Таким чином позивач має право на виплату середнього заробітку за період з 20.05.2019р. по 06.12.2019р. (межі заявлених позивачем вимог).
У відповідності із п.8 Порядку №100 (постанова КМУ від 08.02.1995р. №100) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З наданої довідки про грошове забезпечення вбачається, що за останні повні два місяці служби, перед звільненням, грошове забезпечення позивача складало: за березень 2017 року – 1026,0грн.; за квітень 2017 року – 1026,0грн., а всього за два повні місяці (61 календарний день) служби – 2052,0грн.
З приводу наданої відповідачем довідки про розмір грошового забезпечення позивача, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити те, що позивач у своєму позові не наводить розрахунків середнього заробітку, який підлягає стягненню на його користь, не надає доказів розміру грошового забезпечення, яке він отримував під час проходження служби, а тому суд апеляційної інстанції приймає до уваги як належний та допустимий доказ розміру грошового забезпечення вказану довідку відповідача.
Таким чином, враховуючи вказану довідку відповідача, середньоденний заробіток позивача складав 33,64грн. (2952,0грн.: 61).
За період з 20.05.201р. по 06.12.2019р. (межі заявлених позивачем вимог) пройшов 931 календарний день.
Таким чином, середній заробіток за вказаний період становить 31  318,84грн. (33,64грн. х 931).
В той же час, виходячи з принципів розумності, справедливості та пропорційності, враховуючи те, що правове регулювання відшкодування працівнику середнього заробітку за порушення строків розрахунку при звільненні є способом досягти балансу між захистом прав працівника та додержанням принципів справедливості і співмірності у трудових відносинах, враховуючи фактичні обставини, за яких стався несвоєчасний розрахунок, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне визначити середній заробіток, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 1026,0грн.
При цьому, суд апеляційної інстанції враховує наявність спору між працівником та роботодавцем, з приводу належних сум до виплати на день звільнення, який вирішувався судом, за наслідками виконання рішення якого відповідачем донараховано та сплачено на користь позивача 1026,0грн.; розмір недоплаченої суми при звільненні; період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, який пов`язаний саме із вирішенням спірних відносин у судовому порядку. Та з цих підстав суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що пропорційним та справедливим розміром відшкодування позивачу, є розмір, який дорівнює розміру сумам, що не були виплачені позивачу у день звільнення.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду з прийняттям нової постанови про часткове задоволення позову.
Щодо розподілу судових витрат.
В апеляційній скарзі позивач ставить питання про розподіл судових витрат та стягнення на його користь витрат на правничу допомогу у розмірі 3500,0грн. На підтвердження вказаних витрат позивачем надано договір про надання правової допомоги, акт прийому-передачі виконаних робіт, квитанцію про сплату послуг. Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції, враховуючи незначну складність цієї справи, об`єм виконаних правником робіт, а також частковість задоволення позову, приходить до висновку про те, що справедливим та співмірним відшкодування позивачу витрат на правову допомогу є сума у розмірі 1000,0грн. 
На підставі викладеного, керуючись п.2 ч.1 ст.315, ст.ст. 317, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 червня 2020 у справі №280/2361/20 – скасувати та прийняти нову постанову про часткове задоволення позову.
Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні у розмірі 1026,0грн.
В іншій частині позову відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 судові витрати, у вигляді витрат на правничу допомогу у розмірі 1000,0грн.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у випадках та строки, визначені ст.ст.328, 329 КАС України

Вступну та резолютивну частину проголошено 24.11.2020р.
          Повне судове рішення складено 25.11.2020р.
   
Головуючий - суддя                                                                      Я.В. Семененко 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      І.Ю. Добродняк