ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/1292/20	
(суддя Прудник С.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
 розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 року у справі №160/1292/20 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області про визнання дій протиправними та скасування постанов про накладення штрафу,-
                                                                  ВСТАНОВИВ: 

Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» 03 лютого 2020 року звернулося до суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, згідно з яким просить - визнати дії Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області протиправними та скасувати постанови про накладення штрафу на товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» № 1 від 02 січня 2020 року та № 2 від 02 січня 2020 року.          
Позов обґрунтовано тим, що товари, стосовно яких виявлено порушення: телефон SAMSUNG    Galaxy А10 2019 2/32GB RED (SM-A105FZ), термінал OnePlus 6T 6/128GB (A6013) Mirror Black, є демо-зразками, які не призначені для розповсюдження (реалізації) та розміщені в приміщенні магазину виключно для демонстрації товару в торгівельному приміщенні: характеристик, кольору, розміру, функцій, основних властивостей, ознайомлення із масо-габаритними даними відповідних моделей товару тощо, а тому ця продукція не може бути розцінена, як та, що була надана на ринку, оскільки вона є демо-зразками, адже відповідно до положення ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено поняття надання на ринку - будь-яке платне або безоплатне постачання продукції для розповсюдження, споживання на ринку України.            
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 року позов задоволено частково.
Суд, визнав протиправними та скасував постанови про накладення штрафу  у сумі 2550 грн. на товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» № 1 від 02 січня 2020 року та № 2 від 02 січня 2020 року. У задоволенні решти позовних вимог – відмовив.            
Рішення суду мотивовано тим, що телефон SAMSUNG Galaxy А10 2019 2/32GB RED (SM-A105FZ), термінал OnePlus 6T 6/128GB (A6013) Mirror Black, є демо-зразками та не можуть бути розцінені, як продукція, що була надана на ринку, оскільки відповідно до положення ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено поняття надання на ринку - будь-яке платне або безоплатне постачання продукції для розповсюдження, споживання на ринку України.
Також судом першої інстанції зроблено висновок про те, що цей товар не несе жодної загрози життю чи здоров`ю споживачів (користувачів) та суспільним інтересам, оскільки товар, який був предметом перевірки, пройшов необхідні дослідження на предмет відповідності технічним регламентам та за результатом отримав позитивний висновок, на підставі чого було складено декларації відповідності.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, оскаржив його до апеляційного суду. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що судом першої інстанції не повно встановлено обставини справи, зокрема той факт, що знак відповідності технічним регламентам на радіообладнанні відсутній. Вказує на те, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що під час проведення перевірки у тому числі під час огляду продукції позивачем не надано жодних доказів того, що продукція є демо-зразком та не призначена для продажу. Продукція, що заходилася на вітрині магазину була у вільному доступі для реалізації споживачам. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що проведеною перевіркою встановлено реалізацію продукції, що не відповідає встановленим вимогам, а саме: 
- стільниковий телефон SAMSUNG Galaxy А10 2019 2/32GB RED (SM-A105FZ), 4G LTE, Octa Core Processor, 158.0 mm (6,2")1 HD+TFT, 13MP real Camera, 5 MP Front Camera, 32GB Memory2 2GB RAM, IMET: 358788/10/760111/2, ГМЕІ: 358788/10/760111/2, S/N: НОМЕР_1 . Згідно з пакуванням найменування та місцезнаходження виробника: «Самсунг Електронікс Ко., Лтд.», 129, Самсунг-Ро, Йеонгтонг-Гу, Сувон-Сі, Гйонгп-До, 16677, Республіка Корея. Згідно з пакуванням: зроблено в Індії. На продукції зазначено: made in India by Samsung. На продукції та пакуванні найменування імпортера не зазначено. Дата виробництва 07.2019, штриховий код 0001005679765, на радіообладнанні відсутня назва компанії виробника, зареєстрована торгова назва або зареєстрована торгова марка та поштова адреса, за якою з ним можна зв`язатися відповідно до закону про порядок застосування мов; на продукції та пакуванні не зазначено найменування імпортера, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстрована торговельна марка (знак для товарів і послуг) та його контактна поштова адреса відповідно до закону про порядок застосування мов; на радіообладнанні відсутній знак відповідності технічним регламентам;
- термінал OnePlus 6Т 6/128GB (А6013) Mirror Black, MEID: 99001255852341, SKU: 5011100541, ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , IME1 2: НОМЕР_3 , S/N: d26d6f89. Згідно з плівкою яка не є частиною пакування зазначено - найменування та місцезнаходження виробника: Ван Плас Технолоджі (Шенчжень) Ко., Лтд. 18С02. 18С03, 18С04 та 18С05, Шум Іп Тера будівля., пр. Бінхе Hope, Футіань р-н. Шейнчжень, Китай; найменування та місцезнаходження імпортера: ТОВ «УКРВЕО». 49000, м.Дніпро, вул. Михайла Грушевського, буд. 4-Д. Дата виготовлення 29.07.2019., на радіообладнанні відсутня назва компанії виробника, зареєстрована торгова назва або зареєстрована торгова марка та поштова адреса, за якою з ним можна зв`язатися відповідно до закону про порядок застосування мов; на радіообладнанні не зазначено найменування імпортера, зареєстроване комерційне найменування чи зареєстрована торговельна марка (знак для товарів і послуг) та його контактна поштова адреса відповідно до закону про порядок застосування мов; відсутня інструкція та інформація про безпеку відповідно до закону про порядок застосування мов; на радіообладнанні відсутній знак відповідності технічним регламентам.
Дані обставини зафіксовані у акті перевірки характеристик продукції від 11 грудня 2019 р. № 000052 (т.1 а.с.114-118).
Примірник акта позивач отримав та ознайомився з ним, що підтверджується підписом ОСОБА_1 .
Відповідно до акта перевірки характеристик продукції від 11.12.2019 р. № 000052, на підставі проведеної планової перевірки характеристик продукції у ТОВ «АЛЛО», що здійснює господарську діяльність за адресою: Полтавська область, м. Полтава, вул. Ковпака 26, магазин «АЛЛО», відповідач прийняв рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів від 12 грудня 2019 року №619 (додаток 7), № 620 (додаток 8), котрими встановлено вимогу привести продукцію, що надається на ринку, в тому числі ту, що зберігається на складах виробників (імпортерів), у відповідність із встановленими вимогами, шляхом повернення розповсюджувачем всіх одиниць відповідної продукції, що перебуває в реалізації, виробнику/імпортеру, кожному у ланцюгу постачання відповідної продукції або іншим шляхом, що не суперечить чинному законодавству. В разі неможливості приведення такої продукції у відповідність із встановленими вимогами привести до стану, що виключає використання такої продукції.
Листом від 13.12.2019 року № 01-27/8398 відповідач направив позивачу рішення про вжиття обмежувальних (коригувальних) заходів від 12 грудня 2019 року №619, №620 та запросив позивача для складання протоколу про виявленні порушення вимог статті Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» на 10 год.00 хв.18.12.2019 року за адресою м. Полтава, вул. Воскресенський узвіз, 7. Повідомлено, що в разі відсутності, протокол буде складено без позивача (т.1 а.с.119-120, 121-122, 123).
Позивач повідомив відповідача щодо надання документів, що дають змогу відстежити походження відповідної продукції та її подальший обіг (договори, товарно-супровідна документація тощо), та документи, що можуть підтверджувати якість та безпечність продукції (декларації про відповідність, висновки експертизи, протоколи випробувань продукції, сертифікати відповідності, тощо) за адресою: м. Полтава, вул. Воскресенський узвіз, 7 у строк до 18.12.2019р.
Відповідачем складений протокол №000038 від 18 грудня 2019 року про виявлені порушення Закону України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» та Закону України «Про загальну безпечність нехарчової продукції» від 18 грудня 2019 р. № 000038 (т.1 а.с.125).
Виявлені порушення в ході планової перевірки характеристик продукції у ТОВ «АЛЛО», що здійснює господарську діяльність за адресою: Полтавська область, м. Полтава, вул. Ковпака, буд. 26, магазин «АЛЛО», в ході якої виявлено розповсюдження продукції, що не відповідає встановленим вимогам, на якій відсутній знак відповідності технічним регламентам. Порушено вимоги п.43, 60. 61,62 ПКМУ від 24.05.2017р. № 335 «Про затвердження Технічного регламенту радіообладнання»; п. 1-3 Постанови КМУ від 30.12.2015р. № 1184 «Про затвердження форми, опису знака відповідності технічним регламентам, правил та умов його нанесення», в частині, правил та умов нанесення знака відповідності технічним регламентам.
Позивач надав заперечення від 17.12.2019 №б/н щодо виявлених порушень викладених у акті перевірки характеристик від 11 грудня 2019 року №000052 (т.1 а.с.127-148).
Відповідач листом від 26.12.2019 року за №01-27/8646 надав відповідь на заперечення по перевірці характеристик продукції., що підтверджується чеком поштового відправлення за №3602200954565 та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення за № 3602200954565 (т.1 а.с.149-152).
Відповідачем винесено постанову про накладення штрафу від 02 січня 2020 року № 1 на позивача за порушення вимоги п.43,60,61,62 ПКМУ від 24.05.2017 року №355 "Про затвердження технічного регламенту радіобладнання", п.1-3 Постанови КМУ від 30.12.2015 року № 1184 "Про затвердження форми, опису знака відповідності технічним регламентам, правил та умов його нанесення", в частині, правил та умов нанесення знака відповідності технічним регламентам, а саме: на радіообладнанні - стільниковий телефон SAMSUNG Galaxy А10 2019 2/32GB RED (SM-A105FZ), 4G LTE, Octa Core Processor, 158.0 mm (6,2")1 HD+TFT, 13MP real Camera, 5MP Front Camera, 32GB Memory2 2GB RAM, IMEI: НОМЕР_4 , S/N: НОМЕР_1 . Згідно з пакуванням найменування та місцезнаходження виробника: «Самсунг Електронікс Ко., Лтд.», 129, Самсунг-Ро, Йеонгтонг-Гу, Сувон-Сі, Гйонгп-До, 16677, Республіка Корея. Згідно з пакуванням: зроблено в Індії. На продукції зазначено: made in India by Samsung. Дата виробництва 07.2019, штриховий код 0001005679765-відсутній знак відповідності технічним регламентам. Таким чином, на позивача накладено штраф у розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян складає: 17 грн. х 150 = 2550, 00 грн. (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят гривень) 00 копійок (т.1 а.с.153).
Також, відповідачем винесено постанову про накладення штрафу від 02 січня 2020 року № 2 на позивача за порушення вимоги п.43,60,61,62 ПКМУ від 24.05.2017 року №355 "Про затвердження технічного регламенту радіобладнання", п.1-3 Постанови КМУ від 30.12.2015 року № 1184 "Про затвердження форми, опису знака відповідності технічним регламентам, правил та умов його нанесення", в частині, правил та умов нанесення знака відповідності технічним регламентам, а саме: на радіообладнанні - термінал OnePlus 6Т 6/128GB (А6013) Mirror Black, MEID: 99001255852341, SKU: 5011100541, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , S/N: НОМЕР_5 . Згідно плівки яка не є частиною пакування зазначено - найменування та місцезнаходження виробника: Ван Плас Технолоджі (Шенчжень) Ко., Лтд. 18С02, 18С03, 18С04 та 18С05, Шум Іп Тера будівля., гір. Бінхе Hope, Футіань р-н, Шейнчжень, Китай; найменування та місцезнаходження імпортера: ТОВ «УКРВЕО», 49000, м.Дніпро, вул. Михайла Грушевського, буд. 4-Д. Дата виготовлення 29.07.2019 - відсутній знак відповідності технічним регламентам. Таким чином, на позивача накладено штраф у розмірі 150 (сто п`ятдесят) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян складає: 17 грн. х 150 = 2550, 00 грн. (дві тисячі п`ятсот п`ятдесят гривень) 00 копійок (т.1. а.с.154).          Законність та обґрунтованість зазначених постанов є предметом спору переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Закон України «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції» № 2735-VI від 2 грудня 2010 року  (далі по тексту -  Закон України № 2735-VI) встановлює правові та організаційні засади здійснення державного ринкового нагляду і контролю нехарчової продукції.
Згідно із ч.17  ст.23 Закону України № 2735-VI  за результатами перевірки характеристик продукції посадова особа, яка здійснює ринковий нагляд, складає акт    відповідно до вимог  Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".
Частиною 1  статті 44 Закону України № 2735-VI  суб`єкти господарювання за порушення цього  Закону  несуть згідно з законами України цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність.
За приписами пункту 1 статті 44 Закону України № 2735-VI   (в редакції на момент виникнення спірних відносин) до розповсюджувача застосовуються штрафні санкції у разі: розповсюдження продукції, на якій відсутній знак відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення на продукцію передбачено технічним регламентом на відповідний вид продукції, - у розмірі від ста п`ятдесяти до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за повторне протягом трьох років вчинення такого самого порушення, за яке на особу вже було накладено штраф, - у розмірі від двохсот до трьохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
Тобто, оскаржувані у цій справі постанови відповідача винесено за порушення вимог п. 1 ч. 3  ст. 44 Закону України № 2735-VI, а саме: розповсюдження продукції, на якій відсутній знак відповідності технічним регламентам, якщо його нанесення на продукцію передбачено технічним регламентом на відповідний вид продукції.
Як вбачається з матеріалів справи, наказом № 538 від 16 січня 2012 року (який виданий для всієї мережі магазинів «АЛЛО») та наказом № 10-10/19 від 10.10.2019 року (який виданий виключно для магазину «АЛЛО», який перевірявся) передбачено, що телефон SAMSUNG Galaxy А10 2019 2/32GB RED (SM-A105FZ), IMEI: НОМЕР_4 . IMEI: НОМЕР_4 , S/N НОМЕР_1 » та термінал OnePlus 6T 6/128GB (A6013) Mirror Black, IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 , S/N d26d6f89 відносяться до демо-зразків, які використовуються виключно для демонстрації товару споживачам та впроваджено на торгівельній точці з метою забезпечення вільного доступу до них споживачів для ознайомлення із масо-габаритними даними відповідних моделей товару. Крім того, наказами встановлено, що товари, які відносяться до демо-зразків, із визначеного переліку заборонено розповсюджувати та не підлягають продажу (т.1 а.с.132, 131).
Відповідно до положення ст. 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено поняття надання на ринку - будь-яке платне або безоплатне постачання продукції для розповсюдження, споживання на ринку України.
Враховуючи те, що телефон SAMSUNG Galaxy А10 2019 2/32GB RED (SM-A105FZ) та термінал OnePlus 6T 6/128GB (A6013) Mirror Black є демо-зразками, така продукція не може бути розцінена, як та, що була надана на ринку.
При цьому, доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що під час проведення перевірки у тому числі під час огляду продукції позивачем не надано жодних доказів того, що продукція є демо-зразком та не призначена для продажу суд апеляційної інстанції вважає такими, що не впливають на висновок суду першої інстанції щодо протиправності оскаржуваних постанов, оскільки копії цих наказів позивачем було надано відповідачу та отримано останнім 18.12.2019 року як заперечення щодо виявлених порушень (т.1 а.с.127).  
Тобто, на час винесення відповідачем оскаржуваних постанов – 02 січня 2020 року у відповідача була в наявності інформація про те, що телефон SAMSUNG Galaxy А10 2019 2/32GB RED (SM-A105FZ), та термінал OnePlus 6T 6/128GB (A6013) Mirror Black є демо-зразками, як наслідок така інформація повинна була ним бути прийнята до уваги на їй повинна була надана відповідна оцінка.
Доводи скаржника в апеляційній скарзі про те, що  зазначена продукція, заходилася на вітрині магазину та була у вільному доступі для реалізації споживачам не підтверджує факт надання її для розповсюдження, споживання на ринку України, оскільки законодавством не передбачено заборони знаходження продукції, яка є демо-зразками на вітрині магазину, навпаки така продукція повинна бути у вільному доступі для клієнтів магазину з метою забезпечення демонстрації товару споживачам для ознайомлення із масо-габаритними даними відповідних моделей товару. 
Форма знаку відповідності затверджена Постановою КМУ від 30.12.2015р. № 1184 «Про затвердження форми, опису знаку відповідності технічним регламентам, правил та умов його нанесення».
Знак відповідності технічним регламентам являє собою форму незамкненого з правого боку кола, усередині якого вміщено стилізоване зображення трилисника. Довжина розриву кола становить 0,22 його загальної довжини (або 80 градусів).
Відповідно до п. 1 Правил та умов нанесення знака відповідності технічним регламентам, затверджених Постановою № 1184 від 30.12.2015р. знак відповідності технічним регламентам (надалі - знак відповідності) наноситься на продукцію або на її табличку з технічними даними таким чином, щоб він був видимим, розбірливим і незмивним. У разі коли це є неможливим або невиправданим через характер продукції, знак відповідності наноситься на пакування та на супровідні документи, якщо такі документи передбачені відповідним технічним регламентом.
Частиною 2 статті 29 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» встановлено, що нанесенням знака відповідності технічним регламентам на продукцію вважається також нанесення цього знака на будь-який інший, ніж сама продукція, об`єкт згідно з правилами та умовами нанесення зазначеного знака.
Судом першої інстанції встановлено та не заперечується сторонами у справі, що вищевказані демо-зразки мають табличку з технічними даними. Так, на табличці з технічними даними зазначено: код товару; назва товару; назва компанії виробника та поштова адреса відповідно до закону про порядок застосування мов; найменування імпортера та його поштова адреса відповідно до закону про порядок застосування мов; дата виготовлення; підприємства, що здійснюють гарантійний ремонт; гарантійні зобов`язання; строк придатності; знак відповідності технічним регламентам.
Крім того, вся вищевказана інформація (код товару; назва товару; назва компанії виробника та поштова адреса відповідно до закону про порядок застосування мов; найменування імпортера та його поштова адреса відповідно до закону про порядок застосування мов; дата виготовлення; підприємства, що здійснюють гарантійний ремонт; гарантійні зобов`язання; строк придатності; знак відповідності технічним регламентам) також міститься на пакуванні товару.
Оскільки знак відповідності технічним регламентам був нанесений на табличку з технічними даними демо-зразків та враховуючи положення статті 29 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», суд першої інстанції обґрунтовано зробив висновок про те, що така продукція мала необхідну інформацію та знак відповідності технічним регламентам.
Разом з цим, суд враховує, що товар, який був предметом перевірки, пройшов необхідні дослідження на предмет відповідності технічним регламентам та за результатом отримав позитивний висновок, на підставі чого було складено декларації відповідності, отже такий товар не несе жодної загрози життю чи здоров`ю споживачів (користувачів) та суспільним інтересам.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що постанови від 02.01.2020 року № 1 а №2 про накладення штрафу на ТОВ «АЛЛО» винесені відповідачем є протиправними та підлягають скасуванню.
На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи в частині судового рішення, що оскаржується  позивачем об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення  без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

                                                            ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області – залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24 квітня 2020 року у справі №160/1292/20 – без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повне судове рішення складено 12 жовтня 2020 року.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко