Справа № 991/8269/20
Провадження1-кс/991/8491/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД 

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року                                                                 м.Київ 

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на повідомлення про підозру від 22.12.2014 у кримінальному провадженні №42015000000000815 від 30.04.2015, матеріали якого виділені із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42014000000000310 від 22.04.2014,
ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла скарга адвоката ОСОБА_4 , який діє в інтересах ОСОБА_5 , на повідомлення про підозру від 22.12.2014 у кримінальному провадженні №42015000000000815 від 30.04.2015, матеріали якого виділені із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №42014000000000310 від 22.04.2014.
У поданій скарзі зазначено наступні обставини.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42015000000000815 від 30.04.2015 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, матеріали якого виділені із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42014000000000310 від 22.04.2014.
22.12.2014 було складено повідомлення про підозру ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, а саме в заволодінні бюджетними коштами, призначеними для поточного ремонту будівель Генеральної прокуратури України, в особливо великому розмірі шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами.
На думку адвоката повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 22.12.2014 є таким, що не відповідає основним вимогам та завданню кримінального процесуального законодавства України, а тому підлягає скасуванню.
23.12.2014 Генеральною прокуратурою України на ім`я ОСОБА_5 направлено на адресу: АДРЕСА_1 , повідомлення про підозру ОСОБА_5 у кримінальному провадженні №42014000000000310 від 22.04.2014 за ч.5 ст.191 КК України від 22.12.2014, з правами підозрюваного, яке повернулось до Генеральної прокуратури України у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання, що є підтвердженням неотримання ОСОБА_5 письмового повідомлення про підозру.
Враховуючи наведені обставини, захисник вказує, що матеріали досудового розслідування кримінального провадження №42015000000000815 від 30.04.2015 не містять жодних доказів щодо вжиття органами досудового розслідування заходів для належного повідомлення про підозру, а саме 1) особистого вручення; 2) в спосіб, передбачений частиною 2 статті 135 Кримінального процесуального кодексу України.
З урахуванням викладеного, ОСОБА_5 не повідомлено під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №42015000000000815 від 30.04.2015, матеріали якого виділені із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №42014000000000310 від 22.04.2014 про підозру у спосіб, передбачений Кримінальним процесуальним кодексом України.
Адвокат до того ж вказав на відсутність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, є матеріальним та обов`язковим елементом якого є суспільно небезпечні наслідки у вигляді матеріальної шкоди.
Проте на момент складання повідомлення про підозру ОСОБА_5 слідчий та прокурор не звертались до експерта для проведення судової експертизи щодо будівельних (ремонтних) робіт, які були виконані в будівлях Генеральної прокуратури України.
За таких обставин захисник вважає, що рішення про складання повідомлення про підозру ОСОБА_5 було прийнято стороною обвинувачення за відсутності достатніх доказів для підозри ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення.
В обґрунтування права на оскарження повідомлення про підозру адвокат зазначив, що Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року № 2147-УІІІ частину першу статті 303 Кримінального процесуального кодексу України було доповнено пунктом 10 такого змісту: 10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.
Поряд з цим пунктом 4 § 2 розділу 4 Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII зазначено, що підпункти 11-27, 45 пункту 7 § 1 цього розділу (вищевказані доповнення до статей 303, 307, 309 Кримінального процесуального кодексу України) вводяться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії в часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін.
На думку захисника наведена правова норма щодо неможливості оскарження письмового повідомлення про підозру в кримінальних провадженнях, по яким відомості про кримінальне правопорушення, внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань до введення в дію цих змін, тобто до 15.03.2018, суперечить положенням ч.1 ст.5 КПК України, згідно якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.
З огляду на наведене, повідомлення слідчого, прокурора про підозру може бути оскаржено слідчому судді, що узгоджується з положеннями статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
З огляду на вказані обставини заявник звернувся до суду із даною скаргою, у якій просить суд скасувати повідомлення від 22.12.2014 про підозру ОСОБА_5 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України у кримінальному провадженні №42015000000000815, відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 30.04.2015, матеріали якого виділені із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №42014000000000310, відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.04.2014 за ч.5 ст.191, ч.5 ст.368, ч.3 ст.368-2, ч.3 ст.369-2, ч.2 ст.364, ч.2 ст.205 КК України.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_4 підтримав подану скаргу та просив її задовольнити в повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_3 просив відмовити в задоволенні скарги ОСОБА_4 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 , оскільки відомості у кримінальному провадженні №42015000000000815 внесені до ЄРДР 30.04.2015, тобто до вступу змін до КПК України, які надають право на оскарження на досудовому провадженні повідомлення про підозру, відповідно до п.10 ч.1 ст. 303 КПК України. 
Слідчий суддя, заслухавши учасників, дослідивши матеріали скарги, дійшов наступних висновків.
Як вбачається зі скарги на думку адвоката повідомлення про підозру ОСОБА_5 не відповідає вимогам КПК України, є необґрунтованим, до того ж було порушено порядок здійснення повідомлення про підозру.
Встановлено, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №42015000000000815 від 30.04.2015 за підозрою ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, матеріали якого виділені із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження № 42014000000000310 від 22.04.2014.
22.12.2014 було складено повідомлення про підозру ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, а саме в заволодінні бюджетними коштами, призначеними для поточного ремонту будівель Генеральної прокуратури України, в особливо великому розмірі шляхом зловживання своїм службовим становищем, за попередньою змовою із невстановленими слідством особами.
Обставини вказують на те, що сторона обвинувачення надіслала повідомлення про підозру ОСОБА_5 за останнім відомим місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
На думку захисника повідомлення про підозру не були вручене, оскільки за місцем проживання ОСОБА_5 його ніхто не отримав.
Проте такі доводи сторони захисту є необґрунтованими з огляду на наступне.
Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 КПК України, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Особа набуває статусу підозрюваного у випадку 1) повідомлення їй про підозру або 2) якщо особа була затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення або 3) якщо щодо неї складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок не встановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК України).
Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК України, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених КПК України запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
З матеріалів скарги вбачається, що підставою для повідомлення про підозру у цьому випадку був пункт 3 частини 1 статті 276 КПК України (це підтверджується текстом повідомлення про підозру, копію якого надає скаржник). Письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 278 КПК України).
Норми КПК України вказують на те, що особу 1) мають повідомити про підозру (і, якщо вона проживає за кордоном, повідомлення має бути вручене згідно з міжнародним договором про правову допомогу), або 2) мають бути вжиті заходи для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень (це можливо якщо повідомлення про підозру не вручено особі внаслідок невстановлення місцезнаходження особи). 
Встановлено, що орган досудового розслідування надіслав на адресу останнього відомого місця проживання ОСОБА_5 ( АДРЕСА_1 ) повідомлення про підозру.
Вказане стверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, виплату поштового переказу. 
Поряд з цим з ні в матеріалах кримінального провадження, ні в доводах скаржника немає доказів, які дозволяють достовірно встановити місцезнаходження ОСОБА_5 .
За таких обставин слідчий суддя приходить до висновку, що органу досудового розслідування станом на момент складення повідомлення про підозру ОСОБА_5 не було відомо про його місцезнаходження, а тому єдиним способом для повідомлення про підозру є спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.
У Главі 11 КПК України визначено порядок вручення повідомлень. Зокрема, особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою; у разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 1, 2 ст. 135 КПК України).
Аналіз положень законодавства не дає підстав вважати, що орган досудового розслідування не повідомив про підозру ОСОБА_5 у порядку, передбаченому КПК України. 
Формулювання закону передбачає лише вжиття заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень. Оскільки повідомлення про підозру було надіслане оператором поштового зв`язку «Укрпошта», варто звернутися до Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 270 від 05.03.2009 року. У разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження, відправлення «EMS» - 14 календарних днів, міжнародні поштові перекази - відповідно до укладених угод (пункт 116 Правил). Після закінчення встановленого строку зберігання поштові відправлення, поштові перекази повертаються відправнику (пункт 117 Правил). Тому, слід звернути увагу на те, що вжиття заходів для вручення не означає безпосереднє вручення повідомлення про підозру.
Доцільно також врахувати позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 17.12.2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19), у частині тлумачення таких положень як «складання», «вручення» та «здійснення» повідомлення про підозру. 
Так, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права (ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»). Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч. 5 ст. 13 цього ж Закону).
Велика Палата Верховного Суду вважає, що для відповіді на це питання необхідно здійснити тлумачення відповідних норм права. Проте способи тлумачення норм права не можна використовувати ізольовано один від одного. У цьому рішенні, колегія суддів наголошує на тому, що надання переваги словесно-граматичному (буквальному) трактуванню норм законодавства без одночасного цільового (телеологічного) їх тлумачення не дозволить встановити зміст, а також мету та практичне значення існування тієї чи іншої норми у законодавстві. Це може призвести до значних та невиправданих ускладнень у правозастосовній практиці. Тому задля досягнення мети тлумачення правових норм доцільно використовувати способи тлумачення в їхній сукупності та комплексному взаємозв`язку. Наслідком ігнорування певних способів тлумачення норм, зокрема, функціонального, системного, порівняльного, може стати також превалювання формального підходу (форми) до розуміння над змістом (суттю) обставин кримінального провадження, які мають бути досліджені всебічно, повно та неупереджено для дотримання засади законності, передбаченої статтею 9 КПК України.
Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом (ч. 1 ст. 136 КПК України). Ці положення безпосередньо вказують на те, що може вважатися ознайомлення зі змістом. Разом з тим, необхідно оцінити ці положення у світлі положень статті ч. 1 ст. 278 КПК України, тобто, чи може вважатися надсилання повідомлення про підозру за адресою, та подальше повернення повідомлення про підозру у зв`язку із закінченням встановленого строку зберігання, належним ознайомленням особи з повідомленням про підозру.
Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до встановлення факту ознайомлення особи з повідомленням про підозру, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди [України] застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі — ЄСПЛ) як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.
Слідчий суддя вважає, що таке посилання у цьому випадку не застосовується судом для обмеження прав і свобод «обвинуваченого», які передбачені Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, а використовується для вирішення питання, що не врегульовано однозначно на національному рівні (заборона на використання практики ЄСПЛ з метою обмеження прав і свобод викладена, зокрема у Рішенні у справі Mozer проти Республіки Молдова та Росії від 23 лютого 2016 року (заява № 11138/10, параграф 222).
Отже, з урахуванням того, що орган досудового розслідування склав повідомлення про підозру, надіслав його за останнім відомим місцем проживання ОСОБА_5 , як вбачається зі самої скарги та не оспорюється захисником, до того ж надав доступ до матеріалів кримінального провадження його захиснику, фактично вчинивши активну дію з розкриття інформації про підозру, надавши йому можливість не лише бути ознайомленим повністю про фактичні і законні підстави для свого обвинувачення, а й мати можливість підготувати свій захист, слідчий суддя приходить до висновку, що ці вимоги були дотримані. 
Поряд з цим слідчий суддя звертає увагу на те, що на даній стадії кримінального провадження слідчий суддя не вирішує питання наявності в діянні особи складу кримінального правопорушення та винуватості особи у вчиненні такого правопорушення, а тому доводи сторони захисту стосовно необґрунтованості підозри, у зв`язку з відсутністю на момент складання повідомлення про підозру висновку судової експертизи щодо будівельних (ремонтних) робіт, які були виконані в будівлях Генеральної прокуратури України, є безпідставними.
Відповідно, право на захист ОСОБА_5 не є порушеним, і він є особою, що має статус підозрюваного у цьому провадженні.
Окрім того згідно ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Перелік рішень, дій чи бездіяльність слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, передбачений положеннями ч.1 ст.303 КПК України. Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора за ч.2 ст.303 КПК України не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді.
Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03 жовтня 2017 року №2147-VIII, частина перша ст.303 КПК України доповнена пунктом 10, який підлягає застосуванню з дати набрання чинності цим Законом в частині таких змін.
Положеннями пункту 10 ч.1 ст.303 КПК України в редакції Закону України №2147-VІІІ від 03 жовтня 2017 року передбачається можливість оскарження на досудовому провадженні повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником
Згідно із загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплено в частині ч.1 ст.58 Конституції України, відповідно до якого дію нормативно-правового акту в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності й припиняється з утратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали чи мали місце (офіційне тлумачення цього конституційного положення наведено в Рішенні Конституційного Суду України від 9 лютого 1999 року №1-рп/99).
Натомість за положеннями ст.58 Конституції України допускається зворотна дія законів у часі, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Формою реалізації ч.1 ст.58 Конституції України є положення ч.1 ст.5 КПК України, яке регулює дію норм кримінального процесуального закону в часі та згідно з якими процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається відповідно до положень цього Кодексу, чинних на момент початку виконання дії або прийняття такого рішення. На відміну від кримінального (матеріального) закону, чинний кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть тоді, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе.
Так, згідно з п.4 §2 Прикінцевих положень Розділу 4 Закону №2147-VІІІ норми п.10 ч.1 ст.303 КПК України вводиться в дію через три місяці після набрання чинності цим Законом, не мають зворотної дії у часі та застосовуються до справ, по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію цих змін відповідно до п.7 §1 розділу 4 вказаного Закону, тобто з 16 березня 2018 року.
Таким чином з підстав, зазначених у п.10 ч.1 ст.303 КПК України, слідчий суддя має право розглянути скаргу на повідомлення слідчого, прокурора про підозру у справах (кримінальних провадженнях), по яким відомості про кримінальне правопорушення внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після введення в дію вищезгаданих змін, а саме з 16 березня 2018 року.
Аналогічний висновок закріплено ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 03.10.2019 (справа № 760/24046/19).
Проаналізувавши норми кримінального процесуального закону слідчий суддя дійшов висновку, що положення п.10 ч.1 ст. 303 КПК України не мають зворотної дії навіть тоді, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. 
За таких обставин доводи захисника стосовно можливості оскарження повідомлення про підозру особі, у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань після 16 березня 2018 року – не ґрунтуються на законі, а тому слід відмовити в задоволенні скарги захисника.
Керуючись статтями 7, 9, 214, 303-307, 309, 372, 376 КПК України, слідчий суддя
УХВАЛИВ:
У задоволенні скарги адвоката ОСОБА_4 на повідомлення про підозру ОСОБА_5 від 22.12.2014 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191КК України у кримінальному провадженні №42015000000000815 від 30.04.2015, матеріали якого виділені із матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №42014000000000310 від 22.04.2014, відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя                                                                  ОСОБА_1