Постанова
Іменем України 
17 грудня 2020 року
м. Київ
Справа № 631/444/17
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/818/1189/20
Провадження № 51 – 4540 км 20
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого             ОСОБА_1 ,
суддів:                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                 ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 ,                     
                 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220390000104 від 12 березня 
2017 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Нововодолазького  району Харківської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Коломацького районного суду Харківської області від 05 грудня 2014 року за 
ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки,
за ст. 185 ч. 2 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7  на вирок Первомайського районного суду Харківської області від 06 лютого 
2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Первомайського районного суду Харківської області від 06 лютого 
2018 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Коломацького районного суду Харківської області від 05 грудня 2014 року та призначено 
ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.   
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 продовжено дію запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня його затримання в порядку виконання вироку. 
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 439 гривень 80 копійок процесуальних витрат за проведення судової товарознавчої експертизи.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що він 
11 березня 2017 року приблизно о 12 годині в стані алкогольного сп`яніння у лісосмузі неподалік с. Федорівка Нововодолазького району Харківської області, скориставшись відсутністю сторонніх осіб, розбив дерев`яною палицею  лобове скло та проник до салону автомобіля марки «ToyotaCamry» державний номерний знак     НОМЕР_1 , звідки повторно таємно викрав належні ОСОБА_8 одяг і ліхтар, після чого з викраденим зник, заподіявши матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 2 823 гривні.       
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 18 червня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 – без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Указує на те, що суд не взяв до уваги всіх доказів, які могли істотно вплинути на його висновки, не усунув суперечностей у показаннях 
ОСОБА_6 і потерпілого ОСОБА_8 та допустив суперечливі висновки. Зазначає, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку внаслідок неправомірних дій потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9 , які заподіяли йому тілесне ушкодження середньої тяжкості через зроблене ним зауваження. Вважає, що ОСОБА_6 не мав реальної можливості розпорядитися майном, а тому його дії повинні кваліфікуватися як замах на крадіжку, в його діях відсутня кваліфікуюча ознака – вчинення крадіжки повторно, а також відсутні об`єктивні дані про стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_6 . Звертає увагу на необхідність об`єктивної та неупередженої перевірки заяви про недозволені методи слідства. Зазначає про безпідставність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо неможливості виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, оскільки їх зроблено без урахування всіх обставин кримінального правопорушення, а саме протиправної поведінки потерпілого та даних про особу ОСОБА_6 , який щиро розкаявся, має на утриманні батьків похилого віку, є учасником бойових дій в зоні АТО.                   
Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7  необґрунтованою та просив залишити її без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_6 – без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, відповідає встановленим обставинам та підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими доказами.
Суд першої інстанції ретельно дослідив і перевірив на предмет належності та допустимості докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання самого ОСОБА_6 , який визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом фактичних обставин,  зазначені обставини ОСОБА_6 також продемонстрував на місцевості в ході проведення слідчого експерименту від 13 червня 2017 року за його участю; на показання потерпілого ОСОБА_8 про обставини викрадення майна та затримання на місці ОСОБА_6 , який був одягнений в його одяг; на дані, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11 березня 2017 року; на дані, які містяться в протоколах огляду місця події від 
11 березня 2017 року, в ході яких було оглянуто автомобіль марки «Toyota Camry» державний номерний знак НОМЕР_1 , виявлено механічні пошкодження, а  потерпілий заявив про відсутність його особистих речей та виявлення зазначених речей на ОСОБА_6 ; на заяву про добровільну видачу куртки чорного кольору від 12 березня 2017 року; на висновок судової товарознавчої експертизи від 06 квітня 2017 року № 1417 про вартість викраденого майна; на речові докази.          
Суд також дав належну оцінку доказам на підтвердження перебування ОСОБА_6 на час вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Зокрема, сам ОСОБА_6 підтвердив вживання алкогольних напоїв напередодні, потерпілий ОСОБА_8 зазначав про наявність у ОСОБА_6 ознак алкогольного сп`яніння та відповідно до медичної довідки Нововодолазької ЦРЛ від 11 березня 
2017 року під час огляду о 17 годині 40 хвилин у ОСОБА_6 виявлено ознаки алкогольного сп`яніння, а тому доводи касаційної скарги в цій частині не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки – вчинення крадіжки повторно є необґрунтованими.
У статтях 185, 186 та 189-191 КК України повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України (примітка до ст. 185 КК України).   
Як убачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Коломацького районного суду Харківської області від 05 грудня 2014 року за ст. 186 ч. 2 КК України, а тому висновок суду в цій частині ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність та матеріалах провадження. 
Щодо твердження сторони захисту про те, що  ОСОБА_6 не мав реальної можливості розпорядитися майном, а тому його дії повинні кваліфікуватися як замах на крадіжку є безпідставними.
Згідно зі ст. 15 КК України замахом на кримінальне правопорушення є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому кримінальне правопорушення не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
За змістом ст. 185 КК України крадіжка є злочином із матеріальним складом, вона вважається закінченою з моменту, коли винна особа вилучила майно і мала реальну можливість розпорядитися чи користуватися ним.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 після викрадення одягу та ліхтарика ОСОБА_8 , одяг надягнув на себе, свій одяг сховав неподалік автомобіля і був затриманий коли вдруге повернувся до автомобіля, тобто він мав реальну можливість розпорядитись викраденим майном. 
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 185 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам, в тому числі показанням ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_8 , суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При призначені покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції з дотриманням положень статей 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про особу ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий, у тому числі за злочини проти власності, за місцем проживання характеризується задовільно, на час вчинення злочину трудовою діяльністю не займався, перебуває на обліку у лікаря нарколога, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, має непрацездатну матір, проходячи військову службу в Збройних Силах України, брав участь у бойових діях у зоні АТО, а також висновок органу пробації. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття, а обставиною, яка обтяжує покарання, – вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, за матеріалами кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення під час іспитового строку, встановленого вироком Коломацького районного суду Харківської області від 05 грудня 2014 року, яким його було засуджено до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Виходячи із положень ст. 75 ч. 2, ст. 78 ч. 3 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину це необхідно розцінювати як порушення умов застосування ст. 75 КК України. Згідно зі ст. 78 ч. 3 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.
Врахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без його ізоляції від суспільства і обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ст. 185 ч. 2 КК України та остаточне по покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, мотивувавши таке рішення.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам касаційної скарги його захисника, визнав їх безпідставними та зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Із журналу судового засідання від 18 червня 2020 року та аудіозапису цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції перевірив доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 , надавши можливість останньому без обмеження у часі надати відповідні пояснення. На питання суду ОСОБА_6 підтвердив, що, викравши речі з автомобіля, він одягнув їх на себе, а свої речі, відійшовши у ліс, сховав та знову повернувся до автомобіля, де і був затриманий. 
Апеляційний суд також перевірив дані за фактом заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілим та свідками при затриманні, за яким внесені відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ст. 122 ч. 1 КК України, та розглянув клопотання сторони захисту про об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_6 і за ст. 122 ч. 1 КК України в одне провадження, обґрунтовано відмовивши в його задоволенні, оскільки зазначені кримінальні провадження внесено щодо різних осіб та вони стосуються різних обставин.
Суд апеляційної інстанції не залишив поза увагою і твердження обвинуваченого ОСОБА_6 про застосування до нього незаконних методів слідства. При цьому суд апеляційної інстанції зазначив, що конкретних фактів порушення прав та законних інтересів ОСОБА_6 органом досудового розслідування сторона захисту не навела. Про незаконні методи слідства ОСОБА_6 не зазначав і в суді першої інстанції та дані про це в матеріалах кримінального провадження відсутні. 
За таких обставин, твердження ОСОБА_6 про застосування незаконних методів слідства не відповідають критеріям «небезпідставності» в розумінні ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки ним не були повідомлені конкретні обставини такого поводження з ним і не надані будь-які підтвердження цим обставинам, що унеможливлювало здійснити їх перевірку, а тому не створювало обов`язку проведення відповідного розслідування.        
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини 
ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
За таких обставин, суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог        статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.
Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування чи зміни судових рішень щодо ОСОБА_6 не знаходить.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Первомайського районного суду Харківської області від 06 лютого 
2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.   
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                             ОСОБА_3