ОКРЕМА ДУМКА
судді Великої Палати Верховного Суду Єленіної Ж. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 18 листопада 2020 року № 9901/578/18 (провадження № 11-319заі20)
за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі ? ВККС, Комісія) про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та визнання протиправним і скасування рішення
Короткий виклад історії справи
У травні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом до ВККС, у якому просила:
- визнати протиправними дії ВККС щодо здійснення оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту, та зобов`язати Комісію повторно здійснити оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній  посаді судді в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту;
- визнати протиправним та скасувати рішення ВККС про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді.
На обґрунтування позовних вимог позивачка зазначила, що оскаржуване рішення не містить посилань на визначені законом підстави та мотиви його ухвалення; ухвалене з порушенням установленої процедури визначення складу колегії; не    відповідає вимогам статей 91, 92 Конституції України у зв`язку з  установленням додаткових критеріїв оцінювання, певних максимальних та  мінімальних балів щодо кожного з показників, які не передбачені Законом України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII).
Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції
Указом Президента України від 23 січня 2012 року № 29/2012 ОСОБА_1 призначено на посаду судді Господарського суду Донецької області.
За результатами проведеного ВККС кваліфікаційного оцінювання суддя ОСОБА_1 набрала 551,6 бала, що становить менше 67 відсотків від суми максимально можливих балів за результатами кваліфікаційного оцінювання всіх критеріїв, тому ВККС України на підставі статей 83-86, 93, 101, пункту 20 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII прийняла рішення від 20 квітня 2018 року № 473/ко-18, яким вирішила:
- визначити, що суддя Господарського суду Донецької області ОСОБА_1 за результатами кваліфікаційного оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді набрала 551,6 бала;
- визнати суддю Господарського суду Донецької області ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді;
- рекомендувати Вищій раді правосуддя (далі - ВРП) розглянути питання про звільнення з посади судді Господарського суду Донецької області ОСОБА_1 .
Вважаючи дії ВККС щодо здійснення оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді та зазначене рішення ВККС протиправними, позивачка звернулася до суду з адміністративним позовом.
Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від  16  вересня 2020 року провадження у справі № 9901/578/18 за позовом ОСОБА_1 до ВККС про визнання дій протиправними, зобов`язання вчинити певні дії та визнання протиправним і скасування рішення закрито на підставі пункту 1 частини першої статті 238 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Закриваючи провадження у справі, Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду виходив із того, що спірне рішення з рекомендацією ВРП розглянути питання про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Господарського суду Донецької області не може бути самостійним предметом судового розгляду. Ці обставини унеможливлюють розгляд справи по суті спору на предмет його законності й обґрунтованості.
На обґрунтування такого висновку суд першої інстанції послався на правову позицію Великої Палати Верховного Суду (далі-Велика Палата) викладену в постанові від 27 травня 2020 року у справі № 9901/769/18.
Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу з тих підстав, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та прийняте Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду з порушенням норм матеріального та процесуального права. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 вересня 2020 року та направити справу до цього суду для подальшого розгляду по суті.
Скаржниця зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що оскаржуване рішення ВККС не може бути самостійним предметом судового розгляду.
Зокрема, ОСОБА_1 наголошує, що суд першої інстанції до спірних правовідносин неправильно застосував норми матеріального права, а  саме  частину сьому, восьму статті 101 Закону № 1402-VIII, що призвело до постановлення незаконної ухвали про закриття провадження у справі.
Також скаржниця вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням вимог пункт 4 частини третьої статті 2, пункту 5 частини другої статті 236, частин першої-четвертої статті 242 КАС України.
Окремо скаржниця зауважує, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі № 9901/578/18.
Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати 
Велика Палата проаналізувала положення статей 83, 88 Закону № 1402-VIII, статей 1, 3 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя», Положення про порядок та методологію кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та  засоби їх встановлення, затверджене рішенням Комісії від 3 листопада 2016 року № 143/зп-16 та Порядок проведення іспиту та методику встановлення його результатів у процедурі кваліфікаційного оцінювання, затверджений рішенням Комісії від 4 листопада 2016 року № 144/зп-16, та констатувала, що  кваліфікаційне оцінювання є спеціальною процедурою, що має на меті визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними закономкритеріями.
При цьому виявлення за результатами такого оцінювання невідповідності судді   займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або   доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання є підставою для звільнення судді з посади.
Вирішення питання про звільнення судді належить виключно до компетенції ВРП   після розгляду на її засіданні подання ВККС про звільнення судді. За    результатами такого розгляду ВРП приймає вмотивоване рішення, яке    остаточно вирішує питання щодо кар`єри судді, є обов`язковим для  виконання, викликає відповідні правові наслідки і може бути оскаржене в судовому порядку.
На думку Великої Палати, рішення ВККС про визнаннясудді таким, що не відповідає займаній посаді, саме собою не має наслідком звільнення судді, а є лише підставою для такого звільнення. Під час розгляду подання ВККС про звільнення судді ВРП може і не погодитися з висновком ВККС.
Оскільки процедура кваліфікаційного оцінювання, підбиття її підсумків (у ВККС) і  застосування наслідків (рішенням ВРП) є стадіями єдиного провадження, рішення ВККС про непідтвердження здатності судді здійснювати правосуддя у відповідному суді не має самостійних правових наслідків, а є частиною цього «кваліфікаційного» провадження.
Зважаючи на наведене правове регулювання, а також статус та повноваження ВРП і ВККС у процедурі кваліфікаційного оцінювання судді, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що передбачене частиною першою статті 88 Закону № 1402-VIII оскарження рішення ВККС щодо кваліфікаційного оцінювання судді можливе лише після того, як таке рішення було предметом розгляду у ВРП.
З урахуванням послідовності (стадійності) прийняття остаточного рішення про  звільнення судді, який не пройшов кваліфікаційного оцінювання і, як наслідок, не відповідає займаній посаді, судовий контроль має здійснюватися щодо остаточного рішення, яке уповноважена приймати ВРП. 
Такий правовий висновок більшості суддів спричинив висловлення окремої думки.
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.
Зі змісту позовної заяви ОСОБА_1 вбачається, що предметом позову у цій справі є визнання протиправними дій ВККС щодо здійснення оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту, та  зобов`язання Комісії повторно здійснити оцінювання ОСОБА_1 на   відповідність займаній посаді судді в частині оцінювання критеріїв та  показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту, а також визнання протиправним та скасування рішення ВККС про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді.
Статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
У Рішенні Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 стосовно тлумачення частини другої статті 55 Конституції України визначено, що  права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави (частина друга статті 3 Конституції України). Для здійснення такої діяльності органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові і службові особи наділені публічною владою, тобто мають реальну можливість на підставі повноважень, встановлених Конституцією і законами України, приймати рішення чи вчиняти певні дії. Особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та  інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і  повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до частини третьої статті 24 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.
Згідно із частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист у спосіб, визначений у цій статті.
Отже, гарантоване статтею 55 Конституції України й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб порушення, про яке стверджує позивач, було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Крім того, вважаю за необхідне наголосити, що вимога щодо доступності правосуддя в частині реалізації права на оскарження рішень, дій чи бездіяльності вказаних суб`єктів закріплена у міжнародних документах: Загальній декларації прав людини (стаття 8), Міжнародному пакті про громадянські і політичні права (стаття 14), Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від  4  листопада 1950 року (далі - Конвенція)(стаття 6), Декларації основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою, прийнятій Генеральною Асамблеєю ООН від 29 листопада 1985 року (пункт 4).
Відповідно до пункту 58 Рекомендації СМ/Rес (2010) 12 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо суддів: незалежність, ефективність та обов`язки від 17 листопада 2010 року, якщо органи судової влади встановлюють системи для оцінювання роботи суддів, такі системи мають ґрунтуватися на об`єктивних критеріях. Ці критерії повинен оприлюднити компетентний судовий орган. Процедурою має бути передбачений дозвіл суддям висловлювати погляди щодо  власної діяльності та її оцінювання, а також оскаржувати оцінювання в незалежному органі влади або суді.
Відповідно до пункту 81 Висновку Організації з безпеки і співробітництва в Європі/ Бюро з демократичних інститутів та прав людини щодо Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 30 червня 2017 року суддя, роботу якого оцінюють, повинен мати змогу оскаржити результати незадовільного оцінювання, особливо, якщо зачіпаються громадянські права судді в розумінні статті 6 Конвенції; і що серйознішими можуть бути наслідки оцінювання для судді, то важливішими є такі права на ефективне оскарження.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пунктах 21-26 рішення від  22  липня 2014 року у справі «Корня проти Республіки Молдова» (заява № 22735/07) констатував порушення пункту 1 статті 6 Конвенції. Цей суд зазначив, що право на доступ до суду, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, не є абсолютним і може підлягати в деяких випадках обмеженням. Суд повинен переконатись у тому, що застосовані заходи не обмежують та не знижують можливості доступу до суду таким чином, що порушується сам зміст цього права. Більше того, обмеження буде неспівмірним з пунктом 1 статті 6 Конвенції, якщо  воно не переслідує законну мету та якщо не існує розумної співмірності між застосованими заходами і переслідуваною метою (рішення у справі «Уейт і Кеннеді проти Німеччини», заява № 26083/94, пункт 59). Право на доступ до суду буде порушеним, коли регулювання не переслідує більше мету правової безпеки і належного управління правосуддям, а являє собою бар`єр, який перешкоджає підсудній особі добитися розгляду по суті своєї справи компетентним судом (рішення у справі «Цалкізіс проти Греції», заява № 11801/04, пункт 44).
Як убачається з матеріалів справи, спірне рішення Комісії від 20 квітня 2018 року № 473/ко-18, ухвалене внаслідок здійснення суб`єктом владних повноважень владних управлінських функцій, стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_1 , породжує правові наслідки та обов`язки для позивачки, оскільки встановлює факт невідповідності судді займаній посаді і є підставою до внесення ВККС рекомендації до ВРП про звільнення позивачки. Отже, на наше переконання, є таким, що порушує права ОСОБА_1 .
Велика Палата вважала обґрунтованим висновок суду першої інстанції про  наявність підстав для закриття провадження у цій справі на підставі пункту 1 частини першої статті 238 КАС України. При цьому Велика підкреслює, що поняття «спір, який підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства» слід тлумачити у широкому розумінні у контексті частини третьої статті 124 Конституції України, тобто як поняття, що стосується спорів, які не підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства, і спорів, які взагалі не підлягають судовому розгляду.
Велика Палата установила, що станом на час розгляду справи рішення ВРП за відповідною рекомендацією ВККС не прийнято.
Не погоджуючись із висновком Великої Палати, вважаю за необхідне зазначити таке.
Відповідно до частини четвертої статті 22 КАС України Верховному Суду як суду першої інстанції підсудні справи щодо встановлення Центральною виборчою комісією результатів виборів або всеукраїнського референдуму, справи за  позовом про дострокове припинення повноважень народного депутата України, а також справи щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії.
Особливості провадження у справах щодо оскарження актів, дій чи бездіяльності Верховної Ради України, Президента України, ВРП, Комісії визначені у статті 266 КАС України.
Підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України з дня набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про  внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» визначено, що відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», має бути оцінена в порядку, визначеному законом. 
Згідно з пунктом 20 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII відповідність займаній посаді судді, якого призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», оцінюється колегіями ВККС у порядку, визначеному цим Законом.
За правилами частин першої, другої та п`ятої статті 83 Закону № 1402-VIII кваліфікаційне оцінювання проводиться ВККС з метою визначення здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді за визначеними законом критеріями. Критеріями кваліфікаційного оцінювання є: 1) компетентність (професійна, особиста, соціальна тощо); 2) професійна етика; 3)   доброчесність. Порядок та методологія кваліфікаційного оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення затверджуються ВККС.
За частинами другою, четвертою статті 84 цього Закону за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання ВККС ухвалює одне з рішень, визначених цим Законом.
Згідно з положеннями частин другої та третьої статті 88 Закону № 1402-VIIIсуддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, може оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України.
Рішення ВККС, ухвалене за результатами проведення кваліфікаційного оцінювання, може бути оскаржене та скасоване виключно з таких підстав: 1)   склад членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання, не мав повноважень його проводити; 2) рішення не підписано будь-ким зі складу членів ВККС, який провів кваліфікаційне оцінювання; 3) суддя (кандидат на посаду судді) не був належним чином повідомлений про проведення кваліфікаційного оцінювання - якщо було ухвалено рішення про непідтвердження здатності судді (кандидата на посаду судді) здійснювати правосуддя у відповідному суді з підстав неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання; 4) рішення не містить посилання на визначені законом підстави його ухвалення або мотивів, з яких Комісія дійшла відповідних висновків.
З аналізу вказаних законодавчих норм убачається, що суддя (кандидат на посаду судді), який не згодний із рішенням ВККС щодо його кваліфікаційного оцінювання, має право оскаржити це рішення в порядку, передбаченому КАС України.
При цьому необхідно зазначити, що рекомендаційний характер має лише останній абзац оскаржуваного рішення, а всі інші за своєю правовою природою є імперативними приписами, що порушують права та законні інтереси позивачки ОСОБА_1 , у зв`язку із чим таке рішення може бути оскаржено до суду.
Ураховуючи наведене, вважаю висновок Великої Палати про те, що рішення Комісії від 20 квітня 2018 року № 473/ко-18 не може бути самостійним предметом судового розгляду, оскільки має рекомендаційних характер, є помилковим.
На мою думку, розглядаючи адміністративну справу, необхідно перевіряти обґрунтованість та мотиви визнання ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді судді, які зазначені у рішенні ВККС від 20 квітня 2018 року № 473/ко-18, а також доводи щодо протиправності дій та бездіяльності Комісії під час проведення кваліфікаційного оцінювання позивачки.
Повна перевірка рішення, яке оскаржується, на предмет дотримання принципів, наведених у частині другій статті 2 КАС України, є гарантією досягнення мети адміністративного судочинства -ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
При цьому перевірка лише формальної наявності в тексті рішення ВККС мотивів, з яких остання дійшла відповідних висновків, без оцінки їх обґрунтованості та  аргументів особи, щодо якої прийнято рішення, не узгоджується з метою адміністративного судочинства. Обмеження судового контролю суперечить самій природі Верховного Суду, визначеного Конституцією України найвищим судом у системі судоустрою України, покликаного забезпечувати гарантоване право людини на ефективний судовий захист.
Таким чином, при вирішенні спорів щодо рішення, дій та бездіяльності ВККС суд повинен перевірити, чи не порушує таке рішення права та свободи людини в цілому, і не обмежуватись аналізом переліку підстав, визначених у частині третій статті 88 Закону № 1402-VIII.
Крім того, слід зазначити, що Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду як судом першої інстанції, а також Великою Палатою неодноразово розглядалися справи з аналогічними позовними вимогами, стосовно яких приймалися судові рішення по суті (справи № 9901/729/18, 9901/828/18, 9901/598/18, 9901/558/18).
СамеВелика Палата спрямувала практику розгляду справ з подібними позовними вимогами (справа № 9901/646/18 (П/9901/646/18) (провадження № 11-1146заі18)).
Таким чином, Велика Палата фактично змінила власну правову позицію (правовий висновок щодо оскарження рішень ВККС), однак, на моє переконання, не повинна була змінювати практику розгляду справ такої категорії.
На мою думку, мотиви, з огляду на які виникають підстави для такого відступу/зміни практики, можна окреслити так: виникнення наслідків зіставлення характеру (змісту) спірних правовідносин та казусів (правових ситуацій), на  підставі яких було сформульовано правовий висновок; час виникнення зазначених правовідносин, умови їх дії та існування; відсутність/наявність між   ними істотного часового розриву; стабільність/змінність нормативного регулювання відносин, щодо яких виник спір, і відносин, що були підставою для формулювання правового висновку; відсутність/настання ґрунтовних змін у суспільному й економічному житті країни, за буття яких сформульований правовий висновок почав обмежувати та/чи дезорієнтувати в питаннях забезпечення однакового застосування норм права; або ж у межах конкретних   фактичних обставин справи виявлені обставини, які існували на   час   формулювання правового висновку, але містять у собі ознаки, які не охоплюються трактуванням Великої Палати та є необхідними і достатніми для прийняття іншого судового рішення.
На моє переконання, таких мотивів у цій справі немає.
За викладених обставин більшість суддів Великої Палати, ухваливши рішення  про  залишення апеляційної скарги ОСОБА_1 без задоволення, а   ухвали Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 вересня 2020 року - без змін, а саме про визнання протиправними дій ВККС щодо здійснення оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту, та зобов`язання Комісії повторно здійснити оцінювання ОСОБА_1 на відповідність займаній посаді судді в частині оцінювання критеріїв та показників, окрім тих, що оцінюються за результатами іспиту та  визнання протиправним та скасування рішення ВККС про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді судді, заклала суперечності як щодо застосування пункту 1 частини першої статті 238 КАС України, яка  передбачає  закриття провадження у справі, якщо справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, так і щодо положень частини четвертої статті 22, статті 266 цього Кодексу та статті 88 Закону      № 1402-VIII, які, на наше переконання, прямо передбачають оскарження до суду зазначених вище рішень ВККС.
Підсумок
З огляду на викладене вважаю, що Велика Палата повинна була розглянути по  суті доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 16 вересня 2020 року й    ухвалити остаточне рішення залежно від установлених обставин, а  не  залишати апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу - без зміни, помилково вказуючи, що справу не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства.
Суддя Великої Палати Верховного Суду                                                   Ж. М. Єленіна