ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1292/20 Справа № 183/2936/20 	  	Суддя у 1-й інстанції - Березюк В. В. Суддя у 2-й інстанції - Слоквенко Г. П.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

27 листопада 2020 року                                                                м. Дніпро
Суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Слоквенко Г.П., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро розглянувши апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року в справі про адміністративне правопорушення, якою 

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, громадянина України, військовослужбовця, командира роти ракетно-відновлювального батальйону ракетно-технічної роти військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , 

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
       Вказаною постановою ОСОБА_1  визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 2465 гривень 00 копійок. 
        ОСОБА_1 визнано винним в тому, що 18.04.2020 року прибув на військову службу до військової частини НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , та представив документи ВЛК не в повному обсязі, а саме картку обстеження та медичного огляду в якій зазначено, що здача аналізів була 10.04.2020 року та 13.04.2020 року. З 09.04.2020 року по 18.04.2020 року капітан ОСОБА_1 на облік не став, ВЛК не пройшов. В період з 13.04.2020 року по 17.04.2020 року не надав документів про проходження ВЛК, тим самим, був незаконно відсутній протягом п`яти діб, без поважних причин, вчинивши вказане правопорушення в умовах особливого періоду. 

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
       В апеляційній скарзі особа, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 просить поновити строк апеляційного оскарження та скасувати постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року і провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. 
       Щодо пропущеного строку на апеляційне оскарження зазначає, що звернутися до Дніпровського апеляційного суду із відповідною апеляційною скаргою на вищезазначену постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.06.2020 року у визначений Законом 10-денний термін він не мав змоги, оскільки не отримував копію оскаржуваної постанови суду. Так, в період часу з 27.05.2020 року по 21.06.2020 року (включно) він перебував на стаціонарному лікуванні у Дніпропетровському військовому госпіталі (в/ч №4615). Після цього знаходився у своєї військової частини і на його неодноразові звернення до керівництва із проханням дозволити йому залишити розположення частини він отримував відмову. В цей період залишити розположення частини він мав змогу лише після 18.00 години або у вихідні дні, проте в зазначений час та дні Новомосковський міськрайонний суд не працює і звернутися туди із заявою про видачу йому копії оскаржуваної постанови не міг. Після звільнення із лав збройних сил України він ставав на облік у військкоматі, проходив лікування (в тому числі і за межами Дніпропетровської області). Лише після отримання копії оскаржуваної постанови зміг підготувати апеляційну скаргу.
       Стосовно апеляційної скарги зазначає, що викладена у вищезазначеному протоколі фабула інкримінованого йому адміністративного правопорушення не відповідає тим подіям, які мали місце в дійсності. 08.04.2020 року ним було отримано направлення на медичний огляд військово-лікарською комісією до військової частини НОМЕР_2 (військовий госпіталь, розташований у м.Дніпро). 09.04.2020 року він, відповідно до даного направлення прибув до Дніпропетровського військового госпіталю. Проте, у зв`язку із діючими на той момент карантинними заходами, пройти належним чином військово-лікарську комісію йому не вдалося - його фактично неодноразово не допускали на територію військового шпиталю посилаючись на карантинні заходи.
       Серед доказів його провини окрім інших документів, судом першої інстанції зазначено і копію постанови Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської обалсті від 19.03.2020 року, винесеної відносно нього. Проте, яким чином вказана постанова може слугувати будь-яким обгрунтування оскаржуваного судового рішення судом першої інстанції роз`яснено не було. Крім цього, судом першої інстанції в оскаржуваній постанові фактично було проігноровано положення статті 39 КУпАП, згідно якої якщо особа, піддана адміністративному стягненню, протягом року з дні закінчення виконання стягнення не вчинила нового адміністративного правопорушення, то ця особа вважається такою, що не була піддана адміністративному стягненню.
       Крім вищезазначеного, приймаючи вищезазначену оскаржувану постанову від 01.06.2020 року, суд першої інстанції зазначив, що він в судове засідання не з`явився, проте начебто був повідомлений належним чином. В той же час, на момент розгляду даної адміністративної справи в суді першої інстанції він перебував на лікуванні в військовому шпиталі, а інформацію про дату та час судового засідання отримав sms-повідомленням в другій половині доби 01.06.2020 року. Таким чином, не мав жодної можливості реалізувати право на захист, прибувши до суду першої інстанції та повідомити суд про ті обставини, які спростовують викладене у протоколі. Також він був позбавлений можливості звернутися за професійною юридичною допомогою.

Позиція учасників апеляційного перегляду.
       В судовому засіданні ОСОБА_1 та діючий в його інтересах адвокат Зінченко О.В. апеляційну скаргу підтримали в повному обсязі та просили її задовольнити, а постанову суду першої інстанції скасувати і провадження по справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Мотиви апеляційного суду.
       Заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
       Відповідно до ст. 294 КУпАП України постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.
       Враховуючи те, що ОСОБА_1 не був повідомлений належним чином про дату та час розгляду справи судом першої інстанції в порядку ст. 277-2 КУпАП, копію постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 не отримував, з метою дотримання принципу доступу до правосуддя, суд приходить до висновку про поважність причини пропуску апелянтом строку на апеляційне оскарження постанови суду у справі про адміністративне правопорушення та вважає за необхідне задовольнити клопотання, поновити строк на оскарження постанови та розглянути подану апеляційну скаргу по суті.
       Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
       Крім того, згідно ч. 2 ст. 283 КУпАП, постанова суду повинна містити, зокрема опис обставин, встановлених при розгляді справи, від яких залежить кваліфікація діяння за нормативним актом, що передбачає відповідальність за таке правопорушення.
       Разом з тим, в постанові суду не встановлені обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, які зазначені в диспозиції ч. 4 ст.172-11 КУпАП, а містяться тільки посилання на обставини, зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, який також був складений із зазначеними недоліками, що є підставою для скасування постанови суду.
       Також, згідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Згідно до положень ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення підлягає з`ясуванню, зокрема чи було вчинено адміністративне правопорушення та винність особи в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.
       Згідно до положень ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       Так, в постанові суду зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.172-11 КУпАП, була встановлена на підставі доказів, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення; копії наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 21.04.2020 року № 59 про призначення службового розслідування по факту представлення документів, щодо проходження ВЛК не в повному обсязі капітаном ОСОБА_1 ; витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 14.05.2020 року № 104 про щорічну основну відпустку капітану ОСОБА_1 ; письмових пояснень ОСОБА_2 від 23.04.2020 року про те, що 09.04.2020 року ОСОБА_1 вибув на ВЛК до в/ч НОМЕР_2 м. Дніпро; письмових пояснень ОСОБА_3 від 25.04.2020 року про те, що 09.04.2020 року ОСОБА_1 прибув до в/ч НОМЕР_2 м. Дніпро; письмових пояснень самого ОСОБА_1 від 24.04.2020 року про те, що 09.04.2020 року виїхав з військової частини НОМЕР_1 , яка розташована в АДРЕСА_2 до військової частини НОМЕР_2 м. Дніпро, для проходження ВЛК, однак повернувся до військової частини НОМЕР_1 18.04.2020 року з неповним переліком документів у зв`язку з карантинним обмеженням; копії постанови Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.03.2019 року про стягнення штрафу з ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП. 
       Апеляційним судом встановлено, що, суд першої інстанції при розгляді справи не в повному обсязі перевірив докази та, без дотримання вимог ст. 251 КУпАП, надав неправильну оцінку доказам, оскільки зазначені докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.172-11 КУпАП.
       Адміністративна відповідальність передбачена, згідно диспозиції ч.ч. 3,4 ст.172-11 КУпАП, за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.
       Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
       Таким чином, диспозицією ст.172-11 КУпАП передбачені обов`язкові кваліфікуючі ознаки правопорушення, зокрема, самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.
       Суд першої інстанції, притягуючи до відповідальності ОСОБА_1 , не звернув увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено щодо ОСОБА_1 лише за обставин самовільного залишення території військової частини НОМЕР_1 , що проявилося у нез`явленні солдата вчасно без поважних причин на військову службу, однак з посиланням на частину 4 статті 172-11 КУпАП, але диспозиція частини 4 ст. 172-11 КУпАП передбачає відповідальність за вищезазначене діяння, вчинене в умовах особливого періоду. 
       Враховуючи зазначене, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
       У справі Малофєєва проти Росії ( Malofeyeva v. Russia , рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення ( проведення несанкціонованого пікету ), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства Російської Федерації така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку Європейського суду з прав людини, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.
       У справі Карелін проти Росії ( Karelin v. Russia , заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) Європейський суд з прав людини розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).
       Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення та пояснень ОСОБА_1 вбачається, що останній повідомляв його безпосереднього начальника в телефонному режимі, що підтверджується матеріалами справи, а саме поясненнями ОСОБА_3 .
       Таким чином, відповідно до наведеного аналізу доказів, які були покладені в обґрунтування постанови суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, вважаю, що вони не підтверджують наявність кваліфікуючих ознак правопорушення, а саме нез`явлення ОСОБА_1 до військової частини без поважних причин, а навпаки підтверджують, що ОСОБА_1 повідомив про неможливість з`явлення до військової частини з поважних причин.
       З цих підстав, апеляційний суд вважає, що зазначені обставини свідчать про відсутність у діях ОСОБА_1 суб`єктивної та об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.172-11 КУпАП, доводи апеляційної скарги про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, знайшли своє підтвердження.
       При таких обставинах, згідно положень ст. 294 КУпАП, приходжу до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, так як доводи апеляційної скарги знайшли підтвердження. При розгляді справи та винесенні постанови судом першої інстанції не були в повному обсязі дотримані приписи ст.ст.245, 280 КУпАП, а саме судом не були належним чином та в повному обсязі перевірено наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення. В зв`язку з цим суд неправильно встановив фактичні обставини інкримінованого правопорушення та вину ОСОБА_1 в його вчиненні.
       З урахуванням наведених обставин, встановлених при розгляді апеляційної скарги, відповідно до вимог ст.ст. 247 ч. 1 п. 1, 294 ч. 8 п. 2 КУпАП, постанова суду має бути скасована, провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 має бути закрито, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.
       Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:
               
       Поновити  ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року. 
       Апеляційну скаргу особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.
       Постанову Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2020 року- скасувати. 
       Винести нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. 
       Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду                                                          Г.П. Слоквенко