ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"04" листопада 2020 р.           Справа№ 910/17441/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Коротун О.М.
суддів:            Суліма  В.В. 
          Майданевича А.Г. 
 
за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,
за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 04.11.2020

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М»
на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 (повний текст складено 10.07.2020)
у справі № 910/17441/19 (суддя Картавцева Ю.В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М»
до Антимонопольного комітету України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Компанії Р енд А Бейлі енд Ко (R & A BAILEY & CO)
про скасування рішення,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,
УСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи
У грудні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» (далі - ТОВ «Котнар-М») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) про скасування рішення тимчасової адміністративно колегії Антимонопольного комітету України №648-р від 25.09.2019.
Позовні вимоги про скасування рішення АМКУ обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 648-р від 25.09.2019 є необґрунтованим, таким, що прийняте з порушенням норм законодавства, а тому просить суд визнати таке рішення недійсним. Зокрема, позивач вказує, що інформація не була необхідною для проведення перевірки по суті і була наявною у комітету в достатній мірі до моменту звернення з вимогами. Комітет не встановив, чи є скаржник суб`єктом звернення відповідно до норм законодавства; накладення штрафу у відповідному розмірі призвело до зупинки виробництва продукції та ставить під загрозу діяльність позивача.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у позові відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що АМКУ дійшов обґрунтованих висновків, що дії ТОВ «Котнар-М» щодо подання у листах від 14.09.2018 № 147, від 26.10.2018 № 101 та від 21.11.2018 № 170 недостовірної інформації відповідачу є порушеннями, передбачені пунктом 15 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». А відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачені п. 9, 13 - 18 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Так, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем дотримано вимоги Закону України «Про захист економічної конкуренції», всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду 
У серпні 2020 року ТОВ «Котнар-М» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 та ухвалити нове, яким скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 648-р від 26.09.2019.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2020 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020. Надано сторонам час для подачі відзиву та клопотань. Призначено до розгляду апеляційну скаргу на 05.10.2020.
05.10.2020 розгляд справи було відкладено до 04.11.2020.
04.11.2020 у судове засідання з`явився представники відповідача. Представники позивача та третьої особи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце судового засідання повідомлялися належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України. Так, представник третьої особи (адвокатське об`єднання «Дубинський і Ошарова») отримав поштову кореспонденцію 13.10.2020, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення за трек-номером 0411632210752. Поштова кореспонденція скаржнику надсилалася за двома адресами: 88000, Закарпатська обл., місто Ужгород, вул. Гойди, будинок 10, каб. 15 (адреса, яка міститься в ЄДРПОУ) та 90260, Закарпатська обл., Берігівський район, с. Мужієво, вул. Ференца Рокоці ІІ (зазначена самим скаржником в апеляційній скарзі). Надіслана кореспонденція за адресою: 88000, Закарпатська обл., місто Ужгород, вул. Гойди, будинок 10, каб. 15 (адреса, яка міститься в ЄДРПОУ) повернулася до суду з відміткою: «адресат відсутній за вказаною адресою». Кореспонденція, надіслана за адресою: 90260, Закарпатська обл., Берігівський район, с. Мужієво, вул. Ференца Рокоці ІІ (зазначена самим скаржником в апеляційній скарзі), за даним сайту Укрпошти: «надходження на сортувальний центр - 12.10.2020». Поштова кореспонденція надсилалася завчасно - 08.10.2020. Отже, зазначивши таку адресу сторона сама несе ризик неотримання вчасно кореспонденції суду.
Місцезнаходження юридичної особи при здійсненні державної реєстрації, відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань», вноситься до відомостей про цю юридичну особу. Зі змісту ч. 4 ст. 17 вказаного Закону вбачається, що державній реєстрації підлягають і зміни до відомостей про юридичну особу, що містяться в Єдиному державному реєстрі, тобто і зміна місцезнаходження, про що юридична особа має звернутись із відповідною заявою. Не вживши заходів для внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про зміну свого місцезнаходження (в разі такої зміни), юридична особа повинна передбачити або свідомо допускати можливість настання певних негативних наслідків (зокрема неотримання поштової кореспонденції). Жодних заяв після відкриття апеляційного провадження від скаржника про зміну адреси, направлення кореспонденції за іншою адресою, до суду апеляційної інстанції не надходило. Згідно зі ст. 10 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою. Тобто надіслання судом процесуальних документів на адресу, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань у разі відсутності повідомлення особою іншої адреси для направлення поштової кореспонденції, є належним виконанням приписів процесуального закону щодо надсилання судових рішень учасникам справи. (Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.09.2018 по справі 911/3309/17).
Отже, кореспонденція надсилалася скаржнику за двома відомими суду адресами.
Відповідно до п. 5 ч. 6 ст. 242 ГПК України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції враховує, що саме скаржник був ініціатором апеляційного провадження та був обізнаний про відкриття провадження та призначення справи до розгляду, про що свідчить отримання попередньо надісланої кореспонденції стороною. Крім того, надіслана кореспонденція за адресою, зазначеною в ЄДРПОУ повернулася з відміткою: «адресат відсутній за вказаною адресою», що в силу приписів ст. 242 ГПК України вважається днем вручення судового рішення, а за адресою, вказаною самою стороною, кореспонденція до цього часу перебуває на сортувальному центрі. 
Відповідно до ч. 1 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі. Провадження у справі було відкрито 08.09.2020. Тобто строк на апеляційний перегляд спливає 06.11.2020.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про належне повідомлення скаржника про дату судового засідання та обізнаність про апеляційне провадження, ініціатором якого є саме він та, враховуючи процесуальне обмеження строку перегляду рішення суду, про можливість розгляду справи в даному судовому засіданні.
Представники відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечували та просили відмовити в її задоволенні.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів
ТОВ «Котнар-М» в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позову з огляду на таке.
Скаржник зазначає, що оскаржуване рішення не містить опису підстав позову. При цьому сторона зазначає про необґрунтоване посилання суду першої інстанції на норми права на спростування вимог скаржника. На переконання сторони, аналіз норм права Закону України «Про антимонопольний комітет України» передбачає право вимоги надання інформації органами АМКУ у межах розгляду заяви або справи про порушення економічної конкуренції. Тобто інформація яка запитується АМКУ має стосуватися виключно встановлення наявності або відсутності порушення економічної конкуренції.
Скаржник вважає, що відповідач відповідно до ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» помилково не встановив, чи є скаржник (Компанії Р енд А Бейлі енд Ко (R & A BAILEY & CO)) суб`єктом звернення відповідно до Закону та чи має скаржник право на звернення із заявою до відповідача.
Також скаржник зазначає, що, встановивши наявність між нерезидентом (заявником) і скаржником відносин конкуренції, АМКУ помилково чи свідомо не врахував того, що в разі коли чинне законодавства пов`язує можливість захисту від недобросовісної конкуренції виключно з наявністю у постраждалої особи права на відповідний об`єкт інтелектуальної власності. Такий захист, починаючи з 01.07.2019 (дата набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів») не здійснюється із застосуванням антимонопольного законодавства: є поза компетенцією АМКУ.
Крім того, скаржник вважає, що суд першої інстанції неправомірно не застосував рекомендаційні роз`яснення щодо застосування положень ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ч. 1, 2 ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».
5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та пояснень
28.09.2020 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в строк, встановлений судом, а тому прийняти до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.
Відповідача зазначає, що дії ТОВ «Котнар-М» щодо подання у листах від 14.09.2018 № 147, від 26.10.2018 № 101 та від 21.11.2018 № 170 недостовірної інформації комітету є порушенням, що передбачені п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Надана скаржником інформація щодо обсгів виробництва та реалізації лікеру за 2017 рік листом від 21.11.2018 не відповідає інформації, а саме обсягам виробництва та реалізації, яку ТОВ «Котнар-М» надавало відповідачу у листі від 26.10.2018 та довідці щодо обсягів виготовлення лікеру за 2017 рік.
Також відповідач зазначає, що доводи скаржника про те, що Компанії Р енд А Бейлі енд Ко (R & A BAILEY & CO) не має права на звернення із заявою до відповідача не стосуються предмета оскаржуваного рішення від 26.06.2018 № 648-р, а відтак не можуть братися до уваги.
Стосовно розміру накладеного на скаржника штрафу, відповідач зазначає, що розмір визначено згідно з п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Так, згідно з інформацією про чистий дохід скаржника за 2018 рік граничний розмір штрафу за вчинене правопорушення становить 700  250 грн, тоді як відповідачем було застосовано штраф у розмірі 136  000, 00 грн за кожне з трьох порушень (разом 408 000, 00 грн).
ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ
6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду
Між сторонами у справі склалися правовідносини щодо захисту економічної конкуренції. Спір стосується наявності або ж відсутності підстав для застосування санкцій за порушення законодавства в сфері економічної конкуренції.
Законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону України «Про захист економічної конкуренції», законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.
У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо (ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.
Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.
За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Згідно зі ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якій кореспондує п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.
Пунктом 32 Правил розгляду справ передбачено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених  статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.
Відповідно до п. 13 - 15 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є: неподання інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; подання інформації в неповному обсязі Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню у встановлені органами Антимонопольного комітету України, головою його територіального відділення чи нормативно-правовими актами строки; подання недостовірної інформації Антимонопольному комітету України, його територіальному відділенню.
У перевірці правильності застосування органами Антимонопольного комітету України п. 13 та 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суд першої інстанції дійшов правомірно висновку про те, що зазначені органи не обмежені у виборі джерела для отримання інформації, необхідної для виконання їх завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції. А тому посилання скаржника на необхідність з`ясування правомірності звернення третьої особи зі скаргою до АМКУ є необґрунтованим.
Обов`язок з надання інформації передбачено ст. 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», а обсяг запитуваної інформації повинен відповідати змістовному колу цих завдань.
Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством; органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Пунктом 5 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлено, що голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Системний аналіз наведених норм свідчить про те, що хоча вони й не містять вичерпного переліку підстав вимагати надання певної інформації, але направлення органом Антимонопольного комітету України відповідного запиту буде правомірним лише у випадку, прямо передбаченому законом.
Наявність таких підстав входить до предмета доказування у справах зі спорів, пов`язаних з визнанням недійсними рішень органів названого Комітету. Відтак слід з`ясувати, зокрема, чи відбувся збір інформації органом АМКУ в межах розгляду заяви або справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, чи мало місце проведення таким органом необхідної перевірки.
Закон не визначає певної форми витребування інформації, у зв`язку з чим його може бути здійснено в будь-якій письмовій формі, крім тієї, щодо якої є пряма заборона закону, з урахуванням, однак, того, що в разі заперечення суб`єктом господарювання факту отримання ним запиту про надання інформації орган АМКУ має надати належні докази надсилання такого запиту.
Подання інформації на вимогу АМКУ чи його органу у встановлений строк, але в неповному обсязі, тобто не з усіх вимог відповідного запиту, не може ототожнюватися з неподанням інформації у встановлений строк, оскільки це є різні, самостійні порушення законодавства про захист економічної конкуренції, визначені п. 13 і 14 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Як вбачається з матеріалів справи, 26.09.2019 АМКУ ухвалено рішення № 648-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - рішення), яким: визнано, що ТОВ «Котнар-М» вчинило порушення, передбачене п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання листом від 14.09.2018 № 147 недостовірної інформації Антимонопольному комітету України; за порушення, вказане у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Котнар-М» штраф у розмірі 136 000 грн; визнано, що ТОВ «Котнар-М» вчинило порушення, передбачене п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання листом від 26.10.2018 № 101 недостовірної інформації Антимонопольному комітету України; за порушення, вказане у п. 3 резолютивної частини нього рішення, накладено на ТОВ «Котнар-М» штраф у розмірі 136 000 грн; визнано, що ТОВ «Котнар-М» вчинило порушення, передбачене п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді подання листом від 21.11.2018 № 170 недостовірної інформації Антимонопольному комітету України; за порушення, вказане у п. 5 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ «Котнар-М» штраф у розмірі 136 000 грн.
Так, ухвалюючи вказане рішення, АМКУ виходив з такого.
До АМКУ надійшла заява від 16.06.2017 № 170616/13305 компанії «R & A BAILEY & CO» (Республіка Ірландія) (далі - заявник) про недобросовісну конкуренцію у діях ТОВ «Котнар-М» під час виробництва та реалізації кремових лікерів « O'DAILYS ».
За результатами розгляду заяви розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 13.09.2017 № 09/185-р розпочато розгляд справи № 127-26.4/105-17 (далі - справа) за ознаками вчинення ТОВ «Котнар-М» порушень, передбачених ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», щодо використання без дозволу (згоди) міжнародної компанії «R&A BAILEY & СО» лікерів під позначенням «O'DAILYS», назви та оформлення етикеток, які є схожими на назву та оформлення етикеток лікерів під позначенням «BAILEYS», які міжнародна компанія «R & A BAILEY & CO» раніше за ТОВ «Котнар-М» почала використовувати в господарській діяльності, що може призвести до змішування з діяльністю компанії «R&A BAILEY & СО»; ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, яка містить неправдиві дані про походження товару лікеру «O'DAILYS Original».
Розпорядженням державного уповноваженого АМКУ від 26.02.2018 №09/41-р матеріали справи № 127-26.4/105-17 за ознаками вчинення ТОВ «Котнар-М» порушення, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді використання без дозволу (згоди) заявника при виробництві та реалізації алкогольних напоїв, а саме лікерів під позначенням «O'DAILYS», назви та зовнішнього оформлення етикеток, схожих на оформлення етикеток алкогольної продукції лікерів «BAILEYS», яке заявник раніше за відповідача почав використовувати у господарській діяльності, що може, призвести до змішування з діяльністю заявника, виділено в окреме провадження та присвоєно новій справі № 127-26.4/20-18.
На адресу ТОВ «Котнар-М» було надіслано вимога державного уповноваженого АМКУ від 11.07.2018 № 127-26.4/09-8461 (далі вимога 1), в якій пропонувалось протягом 15 календарних днів з дня її отримання надіслати АМКУ визначену інформацію та належним чином завірені копії документів.
Одночасно у вимозі 1 зазначалось, що відповідно до п. 13, 14, 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії з неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації АМКУ визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність, встановлену ст. 52 цього Закону.
У вимозі 1, ТОВ «Котнар-М» було запропоновано надати інформацію щодо обсягів виробництва та реалізації лікеру «O'DAILYS Original» по кожному року та об`єму лікерів «O'DAILYS Original» окремо, відповідно до таблиць, наведених у вимозі 1 за період 2016 - 2018 роки.
Листом від 14.09.2018 № 147 ТОВ «Котнар-М» надіслало інформацію на вимогу 1, в якій зазначило, щодо лікеру «O'DAILYS Original»: «Виробництво не було розпочато у 2016 році» та надало таблицю без зазначення наступних показників: «об`єм (місткість)», «період, виробництва (дата початку - дата припинення)», «період реалізації (дата початку - дата припинення)», «обсяги виробництва (піт., літри, пляшки)», «обсяги реалізації (шт., літри, пляшки)», «обсяги реалізації, грн)» (далі лист 1).
Водночас, АМКУ зазначив, що матеріалами справи № 127-26.4/105-17 встановлено, що ТОВ «Котнар-М» почало виробництво та реалізацію лікерів « O'DAILYS » та, зокрема, лікеру «O'DAILYS Original» з 2016 року.
Крім того, у вимозі 1 ТОВ «Котнар-М», зокрема, було запропоновано, надати інформацію щодо обсягів виробництва та реалізації лікеру « O'DAILYS Original » по кожному року окремо.
Листом 1 ТОВ «Котнар-М» було надано інформацію на вимогу 1, зокрема, щодо обсягів виробництва та реалізації лікеру « O'DAILYS Original ». Виходячи з інформації, наданої ТОВ «Котнар-М» на вимогу 1, обсяги виробництва лікеру «O'DAILYS Original» за 2017 рік становили 37 154 пляшок, на суму 1 328 548, 78 грн.
Під час проведення засідання АМКУ ТОВ «Котнар-М» листом від 26.10.2018 № 101 подало довідку щодо обсягів виготовлення лікеру «O'DAILYS» за 2017 рік, відповідно до якої скаржник надав інформацію, відповідно до якої попередня інформація, яка була надала ТОВ «Котнар-М» у листі 1 на вимогу 1, зокрема стосовно лікеру «O'DAII.YS Original» (кількість та сума), не збігається з даними, вказаними у довідці.
У зв`язку з необхідністю встановлення фактичних обставин, АМКУ було вручено представнику ТОВ «Котнар-М» вимогу від 08.11.2018 № 127-26.4/09-14800 про надання інформації (далі - вимога 2), в якій запропоновано ТОВ «Котнар-М» протягом 10 календарних днів з дня її отримання надати АМКУ інформацію та належним чином засвідчені копії документів відповідно до пунктів вимоги 2.
У вимозі 2 зазначалося, що відповідно до п. 13, 14 і 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дії з неподання інформації у встановлені строки, подання інформації в неповному обсязі у встановлені строки, подання недостовірної інформації Комітету визнаються порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції і тягнуть за собою відповідальність, встановлену ст. 52 цього Закону.
У вимозі 2 ТОВ «Котнар-М» було запропоновано, зокрема, надати інформацію із зазначенням періоду виробництва та реалізації лікеру «O'DAII.YS Original», обсягів виробництва та реалізації такої продукції. Інформацію надати по кожному року та обсягів продукції окремо відповідно до таблиць.
ТОВ «Котнар-М» листом (факсом) від 21.11.2018 № 170 (далі - лист 2) надало відповідь на вимогу 2, у якій зазначило, що обсяги виробництва лікеру «O'DAILYS Original» та 2017 рік становили 14 534 пляшок, па суму 475 206 грн.
Інформація, надана у листі 2, зокрема щодо обсягів виробництва та реалізації лікеру «O'DAILYS Original» за 2017 рік, не відповідає інформації, а саме обсягам виробництва та реалізації, яку ТОВ «Котнар-М» надавало АМКУ у листі 1 та довідці.
Так, ТОВ «Котнар-М» надана така інформація, зокрема, щодо обсягів виробництва та реалізації лікеру «O'DAILYS Original» за 2017 рік: у листі 1 - 37 154 пляшок на суму 1  328 548, 78 грн, у довідці - 14 402 пляшок на суму 519 336, 12 грн, у листі 2 - 14 534 пляшок на суму 475 206 грн.
Тобто у листі 1, листі 2 та довідці ТОВ «Котнар-М» зазначило різні обсяги виробництва та реалізації лікеру «O'DAILYS Original», що не дало АМКУ можливості встановити дійсні обсяги такої продукції.
Отже, АМКУ дійшов висновку, що дії ТОВ «Котнар-М» щодо подання у листах від 14.09.2018 № 147, від 26.10.2018 № 101 та від 21.11.2018 № 170 недостовірної інформації Комітету є порушеннями, передбачені п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
В силу приписів ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Відповідно до ст. 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» державний уповноважений Комітету має право при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.
Статтею 221 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, інші юридичні особи, їх структурні підрозділи, філії, представництва, їх посадові особи та працівники, фізичні особи зобов`язані на вимогу органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення подавати документи, предмети чи інші носії інформації, пояснення, іншу інформацію, в тому числі з обмеженим доступом та банківську таємницю, необхідну для виконання Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції та про державну допомогу суб`єктам господарювання.
Отже, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що вимога АМКУ для суб`єктів господарювання є обов`язковою, ненадання інформації на яку є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, незалежно від суб`єктивного ставлення позивача щодо доцільності такої інформації для розгляду справи Комітетом.
Водночас, за змістом ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» саме на АМКУ покладено обов`язок щодо здійснення збору та аналізу доказів, необхідних для винесення рішення у справі.
При цьому ч. 4 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» передбачено, що здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених п. 1 - 4 і 11 ч. 1, п. 1, 2 і 4 ч. 2, п. 11 - 13, 15 і 16 ч. 3 цієї статті, не допускається.
Системний аналіз вищевказаних норм свідчить про виключність повноважень АМКУ, зокрема, в частині визначення обсягу інформації, необхідної для розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи, АМКУ встановив, що за наслідками отримання вимоги 1 та вимоги 2 позивач надав різну інформацію.
Листом 1 ТОВ «Котнар-М» надіслало інформацію на вимогу 1, в якій зазначило, щодо лікеру «O'DAILYS Original»: «Виробництво не було розпочато у 2016 році» та надало таблицю без зазначення наступних показників: «об`єм (місткість)», «період, виробництва (дата початку - дата припинення)», «період реалізації (дата початку-дата припинення)», «обсяги виробництва (піт., літри, пляшки)», «обсяги реалізації (шт., літри, пляшки)», «обсяги реалізації, грн)». Проте, АМКУ зазначив, що матеріалами справи № 127-26.4/105-17 встановлено, що ТОВ «Котнар-М» почало виробництво та реалізацію лікерів « O'DAILYS » та, зокрема, лікеру «O'DAILYS Original» з 2016 року.
Так, до заяви, третьою особою були додані кольорові фотокопії лікерів « O'DAILYS », зокрема і лікеру «O'DAILYS Original». Відповідно до цих фотографій, а саме на контретикетці лікеру «O'DAILYS Original» є «дата виробництва 20.12.2016». Також заявником було надано копії звіту ТОВ «Котнар-М» про кількість реалізованої продукції лікерів « O'DAILYS », зокрема і лікеру «O'DAILYS Original» виробництва ТОВ «Котнар-М» за період з 01.03.2016 по 31.03.2017 з переліком покупців даного лікеру (далі - звіт).
Також листом від 27.09.2017 № 124 ТОВ «Котнар-М» було надано відповідь на вимогу АМКУ від 06.09.2017 № 127-26/09-9582, згідно з якою скаржник повідомив, що здійснює виробництво та реалізацію лікеру « O'DAILYS » із початку березня 2016 року. Крім того, у цьому ж листі, ТОВ «Котнар-М» зазначило, що «Вартість за пляшку 0,5 л з 2016 по 2017 роки по мірі коливання збору на акциз та спирт змінювалась з 35 грн до 55 грн». На підтвердження інформації щодо виробництва та реалізації лікерів « O'DAILYS », зокрема і лікеру «O'DAILYS Original», ТОВ «Котнар-М» до зазначеного листа було додано довідку від 30.08.2017 № 179, видану директором ТОВ «Котнар-М» - Сюч С.Д., у якій зазначено, що виробництво та реалізація лікеру «O'DAILYS» розпочато з 01.03.2016.
Також, інформація, надана у листі 2, зокрема щодо обсягів виробництва та реалізації лікеру «O'DAILYS Original» за 2017 рік, не відповідає інформації, а саме обсягам виробництва та реалізації, яку ТОВ «Котнар-М» надавало АМКУ у листі 1 та довідці. В цій частині суд апеляційної інстанції приймає доводи відзиву на апеляційну скаргу, як обґрунтовані.
З огляду на викладене, ТОВ «Котнар-М» надана така інформація, зокрема, щодо обсягів виробництва та реалізації лікеру «O'DAILYS Original» за 2017 рік: у листі 1 - 37 154 пляшок на суму 1  328 548, 78 грн, у довідці - 14 402 пляшок на суму 519 336, 12 грн, у листі 2 - 14 534 пляшок на суму 475 206 грн.
У листі 1, листі 2 та довідці ТОВ «Котнар-М» зазначило різні обсяги виробництва та реалізації лікеру «O'DAILYS Original», що не дало АМКУ можливості встановити дійсні обсяги такої продукції.
Згідно з п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» подання недостовірної інформації АМКУ є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суду міста Києва про те, що АМКУ дійшов обґрунтованих висновків, що дії ТОВ «Котнар-М» щодо подання у листах від 14.09.2018 № 147, від 26.10.2018 № 101 та від 21.11.2018 № 170 недостовірної інформації АМКУ є порушеннями, передбачені п. 15 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції»  за порушення, передбачені п. 9, 13 - 18 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Як вбачається з матеріалів справи, у рішенні АМКУ зазначено, що дохід (виручка) позивача від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2018 рік становить 70  025 000 грн, що підтверджується інформацією, наданою Державною фіскальною службою України. Наведене свідчить про правомірність та в межах встановлених законом накладення на позивача штрафу у розмірі 136 000, 00 грн за кожним фактом надання недостовірної інформації. А тому доводи скаржника у вказаній частині визнаються безпідставними.
При цьому посилання скаржника на неможливість розгляду звернення третьої особи, оскільки остання є нерезидентом відхиляються судом апеляційної інстанції з огляду на те, що ані положення ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ані Правила розгляду заяв не містять застережень про те, що суб`єктом звернення із заявою про порушення економічної конкуренції може бути суб`єкт господарювання виключно резидент. До того ж, позбавлення суб`єкта господарювання нерезидента права на звернення до органів АМКУ свідчило б про дискримінацію таких суб`єктів по відношенню до резидентів.
Інші доводи скаржника не спростовують висновків АМКУ, викладених у рішенні.
Відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
За таких обставин, суд першої інстанції, перевіривши юридичну оцінку обставин справи АМКУ та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, дійшов обґрунтованого висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи. Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
7. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу - без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про скасування рішення тимчасової адміністративно колегії Антимонопольного комітету України №648-р від 25.09.2019 з огляду на їх необґрунтованість.
Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 126, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
8. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Котнар-М» на рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі № 910/17441/19 - залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 30.06.2020 у справі №910/17441/19 - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено 05.11.2020

Головуючий суддя                                                            О.М. Коротун 

Судді                                                                                В.В. Сулім

                                                                                А.Г. Майданевич