ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
02 листопада 2020 року           справа №805/2561/16-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Міронової Г.М., суддів  Блохіна А.А., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Ашумова Т.Е., представника відповідача Ларіної Н.В., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу     ОСОБА_1  на ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року (у повному обсязі складено та підписано 14 липня 2020 року м. Слов`янськ) у справі  № 805/2561/16-а (головуючий І інстанції  суддя  Аляб`єв І.Г.) про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами у справі  за позовом   ОСОБА_1 до Донецької обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення коштів,
                                                  ВСТАНОВИВ:

У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Донецької обласної державної адміністрації (далі - Донецька ОДА), у якому просив: визнати незаконним та скасувати розпорядження голови Донецької ОДА від 19 липня 2016 року № 173 рк про звільнення позивача з посади заступника директора департаменту з питань внутрішньої політики Донецької ОДА (далі - Департамент ВП) за переведенням; поновити позивача на посаді; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Зазначає, що при реорганізації внутрішньої структури Донецької ОДА ліквідовано Департамент ВП та створено новий Департамент інформаційної та внутрішньої політики, куди його переведено на посаду головного спеціаліста.
Постановою Донецького окружного адміністративного  суду від 20 листопада 2017 року, залишеною без змін постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року, у задоволенні позову відмовлено.
У березні 2020 року позивач звернувся до суду із заявою про перегляд рішення суду у зв`язку за нововиявленними обставинами.
Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленними обставинами постанови Донецького окружного адміністративного  суду від 20 листопада 2017 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної державної адміністрації про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення коштів   відмовлено.
Не погодившись  із  судовим  рішенням,   позивач  подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким поновити його на посаді, виплатити компенсацію за вимушений прогул та моральну шкоду. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі з`ясовані всі обставини у справі, а саме: не проведено повного та всебічного вивчення матеріалів справи, не дана належна оцінка доказам позивача, що мають значення для справи.
Своє рішення про відмову у задоволенні позову суд обґрунтовує тим, що реорганізація, яка відбулась, є зміною істотних умов праці в розумінні пункту 2 частини третьої статті 43 Закону України від 10.12.2015 року № 889-УІІІ «Про державну службу», але суд не звернув увагу на те, що на момент вручення попередження про зміну істотних умов праці у зв`язку з ліквідацією Департаменту внутрішньої політики та запропонованого переведення на посаду головного спеціаліста Департаменту інформаційної та внутрішньої політики, посадових інструкцій для вищезазначеної посади ще не існувало. Інших підстав судом виявлено не було. Виходячи з викладеного, ніякої зміни істотних умов праці на момент попередження не існувало. Тому всі наступні посилання суду на їх зміну є некоректними.
Вважає, що суд не дослідив той факт, що, видавши розпорядження голови Донецької ОДА від 04 листопада 2016 року № 240рк, яким змінено підстави для звільнення ОСОБА_1 викладено розпорядчу частину розпорядження голови Донецької ОДА від 19 липня 2016 року № 173рк в новій редакції: «звільнити ОСОБА_1 з посади заступника директора Департаменту ВП Донецької ОДА з 19 липня 2016 року у зв`язку з незгодою на проходження державної служби у зв`язку зі зміною істотних умов відповідно до частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу».
Фактично це був новий наказ про звільнення виданий під назвою «зміна підстав» тому, що ОДА не мала бажання визнавати помилковість своїх дій, скасовувати розпорядження від 19 липня 2016 року № 173 рк, поновлювати на роботі, виплачувати компенсацію за три місяця вимушеного прогулу, знову попереджувати про наступне звільнення, та видавати нове розпорядження про звільнення.
Вочевидь, що одночасно не можуть існувати два розпорядження про звільнення. Тому перша редакція втратила свою юридичну силу. Разом з тим, подаючи позов на оскарження законності розпорядження від 04 листопада 2016 року № 240рк ОСОБА_1 був позбавлений можливості просити суд поновити його на посаді та виплатити компенсацію за вимушений прогул тому, що ці вимоги містилися в позові про скасування розпорядження від 19 липня 2016 року № 173 рк.
Після того, як Верховний Суд своєю постановою від 20.02.2020року у справі № 805/4334/16-а визнав протиправним та скасував розпорядження від 04 листопада 2016 року № 240рк, а розпорядження від 19 липня 2016 року № 173 рк, яке втратило юридичну силу, повторно ніяким розпорядчим документом не було введено в дію, відпала необхідність просити  суд  скасувати  розпорядження № 173рк, тому і були уточнені позовні вимоги, а саме: поновити на посаді, виплатити компенсацію за вимушений прогул та моральну шкоду. Але суд проігнорував уточнені позовні вимоги.
Позивач у судове засідання не з`явилися, надав клопотання про розгляд справи за його відсутністю.
Представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечувала, послалась на доводи, викладені у відзиві на апеляційну скарги і додала, що позивач вже досяг граничного віку перебування на державній службі.
ОСОБА_1 з 16 вересня 2015 року працював на посаді заступника директора Департаменту внутрішньої політики Донецької ОДА.
Розпорядженням голови Донецької ОДА від 28 січня 2016 року № 54 вирішено утворити Департамент інформаційної та внутрішньої політики Донецької ОДА та припинено Департамент внутрішньої політики Донецької ОДА (том 1 а.с. 8-9).
17 травня 2016 року ОСОБА_1 вручено попередження про зміну істотних умов праці у зв`язку з ліквідацією Департаменту внутрішньої політики та запропоновано переведення на посаду головного спеціаліста Департаменту  інформаційної та внутрішньої політики.
Розпорядженням голови Донецької ОДА від 19 липня 2016 року № 173рк вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника директора Департаменту ВП Донецької ОДА з 19 липня 2016 року за переведенням для продовження служби в департаменті інформаційної та внутрішньої політики Донецької ОДА (том 1 а.с. 12).
Позивач не подав згоди на переведення та не подав документів для працевлаштування на новому місці роботи.
Розпорядженням голови Донецької ОДА від 04 листопада 2016 року № 240рк вирішено змінити підстави для звільнення ОСОБА_1 і викладено розпорядчу частину розпорядження голови Донецької ОДА від 19 липня 2016 року № 173рк в новій редакції: «звільнити ОСОБА_1 з посади заступника директора Департаменту ВП Донецької ОДА з 19 липня 2016 року у зв`язку з незгодою на проходження державної служби у зв`язку зі зміною істотних умов відповідно до частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу».
ОСОБА_1 оскаржено це розпорядження до суду.
Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2017 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 27 липня 2017 року, відмовлено в задоволенні позову ОСОБА_1 до Донецької ОДА про скасування розпорядження голови Донецької ОДА від 04 листопада 2016 року № 240рк.
Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2020 року вказані рішення судів скасовані, а позов задоволено. Розпорядження голови Донецької ОДА від 04 листопада 2016 року № 240рк визнано протиправним та скасовано.
Верховний Суд зазначив, що ненадання ОСОБА_1 згоди та документів для працевлаштування на нову посаду не є самостійною підставою для звільнення.
Тобто, оскаржуване розпорядження голови Донецької ОДА від 19 липня 2016 року № 173рк діє в первісній редакції, за формулюванням якої вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника директора Департаменту ВП Донецької ОДА з 19 липня 2016 року за переведенням для продовження служби в  департаменті  інформаційної та внутрішньої політики Донецької ОДА.
За визначенням пункту 3 частини другої статті 361 КАС України підставою для перегляду судового рішення за нововиявленними обставинами є скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду.
Перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами в разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час розгляду справи, не допускається, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність фізичної особи.
При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що підставами такого перегляду, на відміну від перегляду судового рішення в порядку апеляційного та касаційного оскарження, не є допущені судом під час розгляду справи недоліки, як то незаконність та (або) необґрунтованість судового рішення, неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права. Можливість перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами закон пов`язує із тим, що на час ухвалення  відповідного  рішення  суд не мав об`єктивної можливості врахувати обставину, яка могла суттєво вплинути на вирішення справи, оскільки учасники судового розгляду не знали про неї та, відповідно, не могли надати суду про неї дані. 
Таким чином, під нововиявленою обставиною слід розуміти таку обставину, яка має істотне значення і яка об`єктивно існувала на час розгляду справи, але не була і не могла бути  відома  усім особам, які брали участь у справі, та суду. Разом із тим, нова обставина, що з`явилася або змінилася після розгляду справи, не є підставою для перегляду судового рішення у такому порядку.
Тобто, до нововиявлених обставин  відносяться  матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного  вирішення  спору  або розгляду справи. Необхідними ознаками нововиявлених обставин є, по-перше, їх наявність на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи.
Не можуть бути визнані нововиявленими нові, тобто такі, що виникли чи змінилися після встановлення рішенням обставини, а також обставини, на які посилалася особа, яка брала участь у справі, у своїх поясненнях, або які могли бути встановлені при виконанні судом вимог процесуального закону.
Отже, нововиявлені обставини - це факти, від яких залежить виникнення, зміна чи припинення прав і обов`язків осіб, що беруть участь у справі, тобто юридичні факти. Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення, та породжують процесуальні наслідки, впливають на законність і обґрунтованість ухваленого без їх врахування судового рішення. Ці обставини повинні бути належним чином підтверджені письмовими доказами, показаннями свідків, нотаріальною формою певних документів тощо.
Розпорядженням голови Донецької ОДА від 19 липня 2016 року № 173рк вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади заступника директора Департаменту ВП Донецької ОДА з 19 липня 2016 року за переведенням для продовження служби в департаменті інформаційної та внутрішньої політики Донецької ОДА (том 1 а.с. 12).
За унормуванням статті 43 Закону України від 10.12.2015 р. № 889-VIII «Про державну службу» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.
Не вважається зміною істотних умов державної служби зміна назви структурного підрозділу державного органу або посади, не пов`язана із зміною функцій державного органу та основних посадових обов`язків.
Зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту).
Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 60 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати.
У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 60 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби.
Якщо протягом 60 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що Департамент інформаційної та внутрішньої політики Донецької ОДА та Департамент внутрішньої політики Донецької ОДА мають різні сфери регулювання, а посадові обов`язки їх працівників значно відрізняються. А тому реорганізація, яка відбулась, є зміною істотних умов праці в розумінні пункту 2 частини третьої статті 43 наведеного Закону.
Верховний Суд, розглядаючи питання законності розпорядження голови Донецької ОДА від 04 листопада  2016 року № 240рк у своєму рішенні від 20 лютого 2020 року зазначив наступне.
«Як було вірно встановлено судами попередніх інстанцій, що підтверджується матеріалами справи, позивачем не подавалась заява про звільнення на підставі пункту 6 частини 1 статті 83 Закону України "Про державну службу". Також матеріали справи не містять доказів подання позивачем заяви про переведення на іншу запропоновану йому посаду.
З огляду на положення абзацу 3 частини 4 статті 43 Закону України "Про державну службу", за відсутності вказаних заяв (про звільнення чи призначення на іншу посаду) позивач вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби на новій посаді незалежно від його фактичних дій (бездіяльності) щодо подання необхідних документів до Департаменту інформаційної та внутрішньої політики Донецької обласної державної адміністрації або виконання службових обов`язків на новій посаді.
Та обставина, що позивач не надав документів для працевлаштування та фактично не приступив до виконання своїх обов`язків на іншій, запропонованій йому посаді, не може слугувати самостійною підставою для його звільнення за пунктом 6 частини 1 статті 38 Закону № 889-VIII».
Частиною 4 статті 78 КАС України визначено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Судами першої та апеляційної інстанцій було встановлено, що позивачем не подано заяви про незгоду продовження служби на новій посаді у 60 - денний строк з моменту попередження про зміну істотних умов праці.
Таким чином, судом першої інстанції було вірно встановлено, що позивач вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби на новій посаді, а відповідач правильно звільнив останнього з попередньої посади у зв`язку із переведенням. 
З урахуванням вищевикладеного,  суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції  правильно встановлені обставини справи та судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи  апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги  та  скасування  ухвали  суду  не  вбачається.
 Керуючись ст. ст.  310, 315, 316, 321, 322, 328, 329 КАС України, суд,

                                                 ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну  скаргу   ОСОБА_1 -  залишити без задоволення.
Ухвалу   Донецького окружного адміністративного суду від 14 липня 2020 року у справі  № 805/2561/16-а - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку встановленому ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання  повного судового рішення.
Повне судове рішення   складено 2.11. 2020 року.

Колегія суддів                                                                             Г.М. Міронова

                                                                                                    А.А. Блохін

                                                                                                             І.В. Геращенко